____________________________________________________________________________________________________
www.nevo.co.il
____________________________________________________________________________________________________
עב (ב"ש) 1214/06 עזרא אלוני נ' האגודה למען שרותי בריאות הציבור
____________________________________________________________________________________________________
מדינת ישראל
בית הדין האזורי לעבודהב ב א ר - ש ב ע | עב 001214/06 | ||
| בפני: | השופט משה טוינה נציג עובדים - סעדיה גוזלן | תאריך: | 21/05/2008 |
מבוא:
1. הנתבעת הינה עמותה הפועלת כקבלן כוח אדם המספק עובדים בתחום שירותי בריאות הציבור.
2. בתקופה הרלוונטית לתביעה נשוא פסק דין זה, העניקה הנתבעת שירותי כוח אדם לביצוע הערכות תלות תפקודית, למוסד לביטוח לאומי.
--- סוף עמוד 1 ---
3. התובע הינו אח בהכשרתו ועבד בנתבעת בתקופה שמחודש אפריל 88' ועד לחודש אוגוסט 2003.
במסגרת עבודתו בנתבעת, ביצע התובע בדיקות הערכת תלות למבוטחי המוסד לביטוח לאומי.
4. בתביעה נשוא פסק הדין טען התובע, כי עבודתו בנתבעת הופסקה ביוזמת הנתבעת, ללא מתן הודעה מוקדמת.
בנסיבות אלה טען התובע בכתב התביעה, כי הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים לתקופת העבודה המתחילה באפריל 88' ועד לחודש אוגוסט 2003, ודמי הודעה מוקדמת על בסיס שכרו בשנה האחרונה לעבודתו, בסך של 3,520 ₪. סה"כ ביקש התובע פיצויי פיטורים בסכום של 54,043 ₪ ודמי הודעה מוקדמת בסך של 3,520 ₪.
5. עוד טען התובע, כי עם סיום עבודתו בנתבעת הינו זכאי לתשלום פדיון ימי חופשה. לעניין זה נטען בכתב התביעה, כי בשנות עבודתו בנתבעת צבר התובע לפחות 250 ימי חופשה, אשר היה זכאי לפדיונם, עם סיום עבודתו באוגוסט 2003.
משיקולי אגרה ביקש התובע דמי פדיון חופשה עבור 120 ימי חופשה שעמדו לזכותו עם סיום העסקתו על בסיס שכר יומי של 160 ₪, סה"כ 19,200 ₪.
6. בנוסף טען התובע, כי הנתבעת חייבת בתשלום ימי חג, שלא שולמו במהלך עבודתו. על בסיס האמור ומשיקולי אגרה, ביקש התובע לחייב את הנתבעת בתשלום עבור ימי חג, בסך של 11,000 ₪.
7. לטענת התובע במהלך כל שנות עבודתו, לא שולמו לו דמי הבראה. אשר על כן ביקש התובע לחייב את הנתבעת בתשלום דמי הבראה, בגין השנתיים האחרונות לעבודתו, בסך של 5,185 ₪.
8. יאמר מיד כי במהלך הדיון נשוא התביעה, חזר בו התובע מהתביעה לתשלום ימי חג והעמיד את תביעתו לפיצויי פיטורים ביחס לתקופה המתחילה באפריל 88' ועד לספטמבר 97' - בלבד.
9. לטענת הנתבעת דין התביעה להידחות.
כך טענה הנתבעת, כי התובע הוא שהתפטר משירותה, משבחר לעבוד בשירותו של מעביד אחר - המוסד לביטוח לאומי - בביצוע בדיקות הערכת תלות. מכאן שאין התובע זכאי לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.
ראה:
סעיף 7 לסיכומי הנתבעת.
כן טוענת הנתבעת כי התובע איננו זכאי לפיצויי פיטורים, בשל הפרת משמעת חמורה המצדיקה שלילת פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.
10. עוד טענה הנתבעת, כי עם התובע נחתם הסכם אשר קיבל אישור שר העבודה ובו נקבע כי השכר המשולם לתובע, כולל פיצויי פיטורים.
--- סוף עמוד 2 ---
אף מטעם זה טוענת הנתבעת, אין התובע זכאי לפיצויי פיטורים.
11. לטענת הנתבעת השכר שנקבע לתובע ממצה את זכויותיו לזכויות סוציאליות, בין מכוח חוק ובין מכוח הסכם קיבוצי.
מכאן שאין התובע זכאי לתשלום דמי פדיון חופשה, תשלום עבור ימי חג, דמי הודעה מוקדמת ודמי הבראה.
12. לחילופין העלתה הנתבעת טענת קיזוז במסגרתה היא מבקשת לקזז מכל סכום שיפסק לתובע, סכום בסך של 595,560 ₪.
13. לעניין זה טענה הנתבעת כי השכר שנקבע לתובע בהסכמתו, נקבע בהתחשב בעובדה כי השכר כולל בתוכו תשלום עבור הזכויות הסוציאליות הנלוות להעסקת התובע. שכר זה גבוה מהשכר אשר היה משולם לתובע, אילו ביקש זכויות סוציאליות מעבר לשכר.
14. הנתבעת טענה עוד, כי במסגרת הסיכום בין הצדדים נקבע, כי ככל שייקבע כי התובע זכאי לזכויות הסוציאליות הנתבעות על ידו היום, הרי שעליו להשיב לנתבעת את ההפרש בין השכר ששולם לו בפועל, לבין השכר שהיה משולם לו - שכר של עובד מדינה בדרגתו של התובע - על פי הנוסחה שנקבעה בחוזה העסקה. לעניין זה מפנה הנתבעת לסעיף 13 לחוזה העסקה הקובע כי:
"העובד מצהיר בזאת על הסכמתו, כי במידה וייקבע כי הוא זכאי לזכויות נלוות ו/או לזכויות סוציאליות על פי החוק, על פי הסכם קיבוצי או על פי כל הסכם אחר, מעבר לתמורה שקיבל מהאגודה, לפי חוזה זה יהיה העובד חייב להחזיר לאגודה את ההפרש שבין השכר אותו קיבל, לבין השכר עבור שתי שעות לכל ביקור. על פי ערך השעה של עובד באותו מעמד, בשירות המדינה."
15. כאמור לטענת הנתבעת, ההפרש בין השכר ששולם לתובע בפועל, לשכר שהיה משולם לתובע אילו ביקש להבטיח את זכויותיו הסוציאליות מעבר לתמורה ששולמו לו בגין עבודתו - מגיע לסך של 595,560 ₪, אשר הנתבעת מבקשה לקזז מכל סכום שיפסק לזכות התובע.
16. כן טוענת הנתבעת, כי יש לקזז מכל סכום שיפסק לזכות התובע פיצויים בגין הפרת הסכם העבודה על ידו, שעה שהעמיד עצמו ועבר בשירות המוסד לביטוח לאומי, בשיעור של שכר ממוצע לחודשיים, לכל שנת עבודה בשירותה. סה"כ סכום בסך של 121,560 ₪.
17. לאור טענות הצדדים את הדיון מבקשים אנו לפתוח בטענת התובע לפיטורים, באוגוסט 2007.
טענת הפיטורים/התפטרות:
18. נאמר מיד כי טענת ההתפטרות, נטענה בחצי פה בסעיף 7 לסיכומי הנתבעת. זאת לאחר שבכתב התביעה ובתצהיר מטעם הנתבעת, הודתה הנתבעת כי הודיעה לתובע על סיום העסקתו, דהיינו פיטוריו בחודש אוקטובר 2003.
19. עם זאת ולמען הסר ספק, מבקשים אנו להתייחס לטענת התובע לפיטוריו באוגוסט 2003 וזאת על יסוד העובדות הבאות, אשר עלו מהעדויות בפנינו והעדויות הן כדלקמן:
א. כמצוין לעיל, סיפקה הנתבעת שירותי כוח אדם למוסד לביטוח לאומי, לביצוע הערכות תלות לשם בחינת זכאותם של מבוטחים לגמלת סיעוד ולגמלת שירותים מיוחדים.
--- סוף עמוד 3 ---
ב. לצורך כך התקשרה הנתבעת עם התובע בחוזה העסקה, אשר קבע את התעריף לו זכאי התובע על כל בדיקת הערכת תלות שביצע.
ג. בעקבות סכסוך שבין הנתבעת למוסד לביטוח לאומי, הפסיק המוסד לביטוח לאומי להפנות לנתבעת בדיקות הערכת תלות, לתקופה שלאחר אוגוסט 2003.
לעניין זה, מבקשים אנו להפנות לעדותו של עד הנתבעת, מר יהודה כהן, אשר נשאל והשיב:
"ש. אני מפנה אותך לסוף אותה פסקה לפסק הדין (עת"מ (י-ם) 1182/03, האגודה למען שירותי בריאות הציבור נ' המוסד לביטוח לאומי, הוספה שלי-ט.מ.)"לענייננו חשוב לציין... בחודש אוגוסט 2002 הפסיקה העותרת (הנתבעת כאן, הוספה שלי-ט.מ.) לספק שירותי הערכה...".
ת. כתוצאה מכך שהפסיקו לשלוח לנו הערכות תלות, אנחנו לא יכולים להמציא לבד הערכות תלות."
ד. בהתאם, הפסיקה הנתבעת להפנות לתובע הערכות תלות לביצוע.
ה. בהקשר זה מקובלת עלינו עדותו של התובע, לפיה לא קיבל הערכות תלות לביצוע בתקופה שלאחר ה-7.8.07.
ראה:
סעיף 4 לתצהיר התובע.
עדות המקבלת ביטוי במכתבו של התובע לנתבעת מיום 16.8.03 - המצורף כנספח ב' לתצהירו - ושם כותב התובע למנכ"ל הנתבעת, כי:
"מיום 7.8.03 לא נשלחו יותר הערכות סיעודיות מהביטוח לאומי ללשכת הבריאות אשקלון ונאמר לי שאין יותר הערכות...".
ו. על סיום ההתקשרות, בדרך של הפסקת הפניות לביצוע בדיקות הערכת תלות, ניתן ללמוד עוד מעדותו של התובע אשר מספר בתשובה לשאלת ב"כ הנתבעת כי:
"לפני ה-7 לאוגוסט הייתה השיחה של המפקחת והיא אמרה שזה נגמר, שכל אחד ימצא את דרכו ויעשה מה שהוא רוצה, לכן לקחתי את עצמי והלכתי לעבוד (בספטמבר 2003, הוספה שלי-ט.מ.). ראיתי את עצמי, זהו, הפסיקו לי את העבודה." עמ' 8 לפרוטוקול מיום 20.12.07, שורות 11-13.
20. יוצא מכאן כי באוגוסט 2003 הופסקה עבודתו של התובע בפועל בנתבעת, משהפסיקה הנתבעת לספק לתובע הערכות תלות לביצוע.
21. נציין עוד, כי למסקנה זו שותף בית הדין הארצי, אשר בפסק הדין שניתן לאחרונה קבע כי עובדי הנתבעת, שעבודתם הופסקה בנסיבות דומות, זכאים לדמי הודעה מוקדמת.
ראה:
ע"ע 348/06, האגודה למען שירותי בריאות הציבור נ' גילה אודסקי ואח'.
מכאן שממילא נקבע כי אותם עובדים פוטרו, שלולא כן לא קמה הזכאות לאותם עובדים להודעה מוקדמת.
הטענה לאי זכאות לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת, בשל הפרת משמעת:
22. בכתב ההגנה טענה הנתבעת, כי אין התובע זכאי לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת, בשל הפרת משמעת חמורה. הפרת משמעת הבאה לביטוי בהתקשרותו של התובע עם המוסד לביטוח לאומי לביצוע הערכות תלות, תוך שהוא מפר את חוזה העבודה איתה.
--- סוף עמוד 4 ---
ראה:
סעיפים 19 ו-20 לכתב ההגנה.
23. לגופה של טענה זו לעניין הפרת הסכם העבודה עם הנתבעת - הפרת הסכם שבאה לידי ביטוי בהתקשרותו של התובע עם המוסד לביטוח לאומי לביצוע הערכות תלות - נתייחס לגופה בעת הדיון בטענת הקיזוז. די לומר שלא מצאנו בסיס לטענה זו.
24. עם זאת נוסיף כאן, כי לעניין פיצויי הפיטורים מתגבשת העילה במעשי הפיטורים או ההתפטרות בצירוף המניע שפעל לכך. כך נפסק כי לא יתכן שמעביד יפטר את העובד ללא כל סיבה או בשל סיבה מסוימת ורק לאחר הפיטורים יעלה סיבה המצדיקה לדעתו שלילת פיצויי פיטורים.
25. בענייננו. מכתב הפסקת העבודה שנשלח לתובע באוקטובר 2001 איננו מייחס לתובע הפרת משמעת המאפשרת שלילת פיצויי פיטורים או חלקם.
אשר על כן לא ניתן בדיעבד לטעון היום, לקיומם של נסיבות המצדיקות שלילת פיצויי פיטורים לתובע.
הטענה לשכר הכולל תשלום פיצויי פיטורים:
26. לדעת הנתבעת אין התובע זכאי לתשלום פיצוי פיטורים, על אף ופוטר - בטענה כי נערך עם התובע חוזה לפיו השכר שנקבע עימו כולל בתוכו את הסכום לפיצויי פיטורים (כמו גם תשלום בגין זכויות סוציאליות נוספות, ועל כך בהמשך) - הסכם שקיבל את אישור שר העבודה, על פי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963.
27. בהקשר זה הציגה הנתבעת חוזה העסקה שנחתם עם התובע בחודש יוני 97' ובו נקבע כי המשכורת הקבועה בחוזה, "כוללת 1/3% 8 לפיצויי פיטורים בהתאם לסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963". נספח ד' לתצהירי הנתבעת.
החוזה כאמור קיבל אישור של הממונה על יחסי העבודה, בחודש ספטמבר 97'.
28. הנתבעת טוענת כי חוזה העסקה, דוגמת החוזה מיוני 97', נחתמו עם התובע אף לתקופה שלפני יוני 97' - וקיבלו את אישור הממונה.
הנתבעת סיפרה עוד כי בשל חלוף הזמן, מעבר ממבנה בו פעלה למבנה אחר וחילופי גברא - אין בידה לאתר את חוזה העסקה בתקופה שלפני יוני 97'.
עם זאת טוענת הנתבעת, כי אותה מתכונת העסקה לפיה שולם לתובע שכר הכולל את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים, כפי שמקבל ביטוי בחוזה מיוני 97' - נהגה בין הצדדים מראשית העסקתו של התובע. עובדה העולה מתלושי השכר המצורפים כנספחים לתצהיר הנתבעת.
לפיכך טוענת הנתבעת, כי יש לקבל את עמדתה לפיה בחוזי העסקה אשר נחתמו עם התובע, לפני יוני 97' נקבע כי השכר כולל את הזכות לפיצויי פיטורים. חוזים אשר קיבלו את אישור הממונה.
29. טענה זו של הנתבעת, אין בידנו לקבל מהנימוקים הבאים:
א. במסגרת הראיות שהגישה הנתבעת, לא הוצג ולו חוזה אחד שקיבל את אישור הממונה מלפני ינואר 97' ובו נקבע כי השכר כולל בתוכו את הזכות לפיצויי פיטורים.
ב. מכאן ואין בפנינו ולו אסמכתא אחת לאישור ממונה לחוזה העסקה הקובע כי שכר העובדים בנתבעת כולל בתוכו את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים, לתקופה שלפני ינואר 97', לא ביחס לתובע ולא ביחס לאחרים.
--- סוף עמוד 5 ---
ג. אישור הממונה לשכר הכולל תשלום פיצויי פיטורים, הוא תנאי לתקפות ההסכם הקובע כי הזכות לפיצויי פיטורים נכללת בשכר, באופן שאין העובד זכאי לפיצויי פיטורים עם סיום העסקתו.
ד. מכאן כי כל עוד אין הוכחה לפיה נתן הממונה את אישורו להכללת הזכות לפיצויי פיטורים בשכר - אין נפקות לחוזה שבין העובד למעביד הקובע מתכונת העסקה ולפיה נכללת הזכות לפיצויי פיטורים בשכר.
ה. אשר על כן, גם אם נכונה טענת הנתבעת לפיה אותה מתכונת העסקה אשר הייתה נהוגה עם התובע לפני יוני 97' וקיבלה ביטוי בחוזה העסקה מיוני 97' שזכה לאישור הממונה לתנאי התובע כי הזכות לפיצויי פיטורים נכללת בשכר - אין בכך כדי לשחרר את הנתבעת מחובתה לתשלום פיצויי פיטורים, משלא הוכח כי הממונה אכן אישר את אותם חוזי העסקה שנחתמו כביכול עם התובע לפני יוני 97'.
ו. למעלה מהצורך רק נוסיף כי העובדה שהממונה אישר את חוזה העסקה ביוני 97' לפיו השכר כולל את הזכות לפיצויי פיטורים - איננה בגדר אישור לחוזים קודמים בין הצדדים לתקופה שלפני יוני 97'.
30. אשר על כן זכאי התובע לתשלום פיצויי פיטורים, בעקבות פיטוריו לתקופת העסקה המתחילה באפריל 88' והמסתיימת במאי 97' - שאז נערך הסכם העסקה אשר קיבל את אישור הממונה שבו נקבע כי התמורה המשולמת לתובע, כוללת את הזכות לפיצויי פיטורים.
התביעה לתשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת:
31. משנמצא כי התובע פוטר ללא מתן הודעה מוקדמת ומשנמצא עוד כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים לתקופת העסקתו בנתבעת אשר ביחס אליה לא התקבל אישור הממונה לכלול את הזכות לפיצויי פיטורים, בתמורה המשולמת לעובד (לתובע) - זכאי התובע לדמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים כדלקמן.
32. אין מחלוקת כי התובע קיבל שכר בגין כל ביצוע הערכת תלות שהועברה אליו. אשר על כן את הזכות לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת יש לקבוע לפי תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים) תשכ"ד-1964 הקובעת כי:
"היה שכרו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת... יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שניים עשר החודשים שקדמו לפיטורים".
33. השכר הממוצע של התובע לתקופה שמחודש יולי 2002 ועד כולל אוגוסט 2003, עומד על סך של 4,363 ₪ (לעניין זה יצוין, כי הנתונים הם מתוך תלושי השכר והם כוללים את רכיבי השכר הבאים: הערכת סיעוד, הערכת סיעוד פריפריה, הערכת נכות, הערכת בית פריפריה ומחצית הערכת נכות).
במאמר מוסגר רק נוסיף, כי כבר במהלך הדיון המוקדם ניתנה החלטה המתירה לתובע לתקן את השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי הפיטורים, במסגרת תצהירי עדות ראשית - ועל כן טענות הנתבעת לעניין הרחבת חזית ביחס לשינוי בסיס השכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים בין האמור בכתב התביעה לתצהירים - חסר רגליים.
34. מכאן שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים עבור התקופה שמאפריל 88' ועד יוני 97' (סה"כ 110 חודשים) בסך של 39,994 ₪.
כן זכאי התובע להודעה מוקדמת על יסוד השכר הממוצע האחרון, בסך של 4,363 ₪.
לסכומים אלה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 1.9.03.
--- סוף עמוד 6 ---
התביעה לתשלום דמי הבראה ודמי פדיון חופשה:
35. לגרסת הנתבעת התמורה ששולמה לתובע ממצה את כל זכויותיו הסוציאליות, אשר על כן אין הוא זכאי לא לדמי הבראה ולא לתשלום תמורת חופשה.
בהקשר זה מפנה הנתבעת לסעיפים מתוך חוזה העסקה מיוני 97' כדלקמן:
סעיף 3.א לחוזה העסקה מיוני 97' הקובע כי:
"משכורת זו (המשכורת שנקבעה עם התובע, הוספה שלי-ט.מ.) כוללת את כל הרכיבים וההפרשות המגיעות לעובד."
סעיף 12 לחוזה העסקה מיוני 97' לפיו:
"שום תשלום אחר או נוסף, פרט לאמור בסעיף 3 לעיל, למעט תשלום המתחייב על פי דין לא ישולם ע"י האגודה לא במהלך מתן השירותים ולא לאחר פקיעת הקשר ע"י הסכם זה..."
סעיף 13 לחוזה העסקה מיוני 97' ובו הצהרת העובד על הסכמתו לפיה:
"... במידה וייקבע כי הוא (העובד, הוספה שלי-ט.מ.) זכאי לזכויות נלוות ו/או לזכויות סוציאליות על פי חוק, על פי הסכם קיבוצי או על פי כל הסדר אחר מעבר לתמורה שקיבל מהאגודה לפי חוזה זה יהיה העובד חייב להחזיר לאגודה את ההפרש שבין השכר אותו קיבל לבין השכר עבור 2 שעות לכל ביקור עפ"י ערך השעה של עובד באותו מעמד בשירות המדינה."
36. סעיפים אלה לדעת הנתבעת מלמדים כי התובע איננו זכאי לכל תמורה נוספת בגין עבודתו בשירותה, לרבות תשלום עבור ימי חופשה ודמי הבראה.
37. מהעדויות בפנינו עולה כי הנתבעת קיבלה דיווח על כל הערכות התלות שביצע התובע במהלך החודש.
הדיווח כלל את תאריך ביצוע הערכת התלות, את מקום הבדיקה, את שעת תחילת הבדיקה ואת שעת הסיום.
ראה:
עדותו של מר יהודה כהן, מנכ"ל הנתבעת, עמ' 9 לפרוטוקול מיום 20.12.07 שורה 28 עד עמ' 10 שורה 3. שם מאשר העד את האמור לעיל.
38. יוצא מכאן כי לנתבעת הייתה האפשרות לפקח על שעות עבודתו של התובע במהלך ביצוע העבודה, על אף והעבודה עצמה בוצעה מחוץ לחצרי הנתבעת.
ראה:
ע"ע 300271/98, טפקו - ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ נ' מנחם טל, פד"ע לה 703.
39. לפיכך אין לומר כי לנתבעת לא הייתה כל אפשרות לפקח על שעות העבודה והמנוחה של התובע ומכאן שחלות הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951 ביחסים שבין הצדדים.
40. משנמצא כי על יחסי העבודה שבין התובע לנתבעת חולש בין היתר, חוק שעות עבודה ומנוחה, נכנס לפעולתו סעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958 הקובע כי:
--- סוף עמוד 7 ---
"עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951 חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות... או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית תשי"א-1951 - רואים את השכר שנקבע כשכיר רגיל בלבד..."
41. לפיכך מכוח הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, אין בהסכם בו מחזיקה הנתבעת כדי לשלול את זכותו של התובע לחופשה ולתשלום פדיון חופשה מכוח הוראות חוק חופשה שנתית תשי"א-1951.
42. אין חולק כי התובע לא יצא לחופשה בתשלום, במהלך תקופת עבודתו בנתבעת. לפיכך זכאי התובע עם סיום העסקתו, לתשלום דמי פדיון חופשה מכוח הוראות חוק חופשה שנתית ולאור הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר האוסר על תשלום שכר הכולל תשלום בעד חופשה מכוח חוק.
43. את זכויותיו של התובע לתשלום פדיון חופשה מכוח חוק הוראות חופשה שנתית, יש לקבוע על בסיס הנתונים הבאים:
א. כמצוין לעיל שולם לתובע שכר המבוסס על תעריף עבור כל בדיקת הערכת תלות שביצע. דהיינו, שלא על בסיס של חודש או תקופה ארוכה מזו. מכאן שנחשב התובע, לצורך קביעת זכויותיו מכוח חוק חופשה שנתית תשי"א-1951, כ"עובד בשכר".
ראה:
סעיף 1 לחוק חופשה שנתית תשי"א-1951, הגדרת עובד בשכר.
ב. עובד בשכר זכאי לתשלום דמי חופשה על בסיס השכר העבודה היומי הממוצע כפול מספר ימי החופשה, כאמור בסעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית תשי"א-1951.
ג. שכר העבודה היומי הממוצע, הוא המנה המתקבלת מחילוק שכר העבודה של העובד ברבע השנה (שלושה חודשים) של העבודה המלאה ביותר בשנה האחרונה לעבודתו - במספר 90.
ד. בענייננו תלושי השכר של התובע מגלים כי שכר העבודה לשלושת חודשי העבודה המלאים ביותר בשנה האחרונה לעבודתו (חודשים נובמבר 2002, דצמבר 2002 וינואר 2003) - עומד על סך של 14,332.5 ₪.
ה. מכאן ששכר העבודה הממוצע של התובע עומד על 159.25 ₪ ליום חופשה.
ו. בעקבות סיום העסקתו של התובע, זכאי התובע לתבוע דמי חופשה עבור שלוש השנים האחרונות לעבודתו.
ראה:
ע"ע 324/05, ריבה אצ'ילדייב נ' עמישב שירותים בע"מ.
ז. בשלוש השנים האחרונות לעבודתו, בשנים ה-13, ה-14 וה-15 לעבודתו של התובע, אשר החל כזכור את שירותו בנתבעת באפריל 88' - היה התובע זכאי ל-81 ימי חופשה.
ח. לפיכך זכאי התובע לדמי פדיון חופשה בסך של 12,899.25 ₪.
44. בפסק הדין בעניין בובליל נקבע כי מעביד הטוען כי דמי ההבראה נכללים במסגרת השכר הכולל ששילם, נדרש להביא ראיות כבדות משקל וחד משמעיות המלמדות על הסכמת העובד לתשלום שכר הכולל את הזכות לקצובת הבראה. כל זאת בהתאם למדיניות המשפטית הקובעת שאין להכיר בהסכם סתמי לתשלום שכר כולל, ככזה הכולל גם את
--- סוף עמוד 8 ---
חובת תשלום דמי ההבראה - אלא אם כן הדבר הוסכם במפורש תוך מודעות מלאה של שני הצדדים להסכם.
ראה:
דב"ע 63/98-3, בובליל נ' א.א.צ שירותים משפטיים בע"מ פד"ע לב 91.
45. בענייננו, הטענה על ויתור כיבכול על זכויותיו הסוציאליות, לרבות הזכות לדמי הבראה בהסכם מיוני 97', איננה יכולה לעמוד לאור קביעותיו של בית הדין הארצי בפרשת בובליל על התנאים בהם ניתן להכיר בתשלום דמי הבראה במסגרת השכר המוסכם.
נציין רק כי חוזה העסקה איננו קובע במפורש כי הזכות לתשלום דמי הבראה נכללת בתעריף המוסכם ואין כל בסיס לטענה כי התובע היה מודע, מודעות מלאה, לשלילת זכויותיו הסוציאליות, ובפרט הזכות לדמי הבראה - במסגרת ההסכם עליו חתם.
46. על פי התחשיב שצרפה הנתבעת, נספח יד לתצהיריה, חלקיות המשרה של התובע בשנה האחרונה לעבודתו, עמדה על 29.6% (בממוצע של 12 החודשים האחרונים, מספטמבר 2002 ועד אוגוסט 2003) של משרה מלאה. בשנה שקדמה לשנה האחרונה לעבודתו, עמדה משרתו הממוצעת של התובע, על 33.33% של משרה מלאה.
47. בהתחשב בוותק של התובע במקום העבודה, זכאי איפוא האחרון לקצובת הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתו בסך של 1,541₪ לפי החישוב הבא:
קצובת הבראה לעובד במשרה מלאה, מהשנה ה-11 ועד השנה ה-15 לעבודתו במפעל - 8 ימי הבראה לכל שנה.
קצובת הבראה על פי חלקיות המשרה של התובע לשנה האחרונה לעבודתו, לפי ערך של יום הבראה בסך של 306 ₪ - 306 X 8 X 29.6% = 725 ₪.
קצובת הבראה על פי חלקיות משרה של התובע לשנה שקדמה לשנה האחרונה לעבודתו, לפי ערך של יום הבראה בסך של 306 ₪ - 306 X 8 X 33.33% = 816 ₪.
48. לדמי ההבראה שנפסקו בסך של 1,541 ₪, יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.9.03.
טענת הקיזוז:
49. טענת הקיזוז של הנתבעת מורכבת משניים.
הטענה האחת, טענת קיזוז מכוח סעיף 13 לחוזה העסקה בו נקבע כי במקרה והתובע יהיה זכאי לזכויות נוספות מעבר לאלה שנקבעו בחוזה, יהיה חייב בהשבת ההפרש בין השכר שקיבל בפועל לבין שכר המחושב על פי תעריף של שתי שעות בכל ביקור, על פי ערך שעה של עובד באותו מעמד בשירות המדינה.
הטענה השניה, הטענה לפיה חייב התובע בתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם מכוח סעיף 14 לחוזה העסקה הקובע כי:
"העובד מתחייב שלא לקשור יחסי עבודה עם המדינה בקשר לביצוע עבודתו על פי חוזה זה. עם הפרת סעיף זה ישלם העובד פיצויים מוסכמים בסכום של שכר חודשיים ממוצעים לכל שנת עבודה בהתאם לשכר ב-12 החודשים האחרונים, וזאת בנוסף לכל סכום כספי אחר שיגיע לאגודה." סעיף 14 לחוזה נספח ד' לתצהירי הנתבעת.
50. כאמור לעיל נפסקו לתובע זכויות מכוח חוק. פיצויי פיטורים בגין התקופה בה אין אישור שר העבודה או הממונה מטעמו לכלול בתמורה המשולמת לתובע את הזכות לפיצויי פיטורים; ודמי פדיון חופשה מכוח הוראות חוק חופשה שנתית.
--- סוף עמוד 9 ---
51. הן בעניין פיצויי הפיטורים שנפסקו לתובע והן באשר לדמי פדיון חופשה שנפסקו לאחרון, קיימות הוראות חוק מפורשות האוסרות על המעביד לכלול בתמורה המשולמת לעובד את הזכות בגין החופשה ואת הזכות לפיצויי פיטורים.
כך גם נקבע במפורש בסעיף 5 לחוק הגנת השכר כי היה ונקבע בחוזה כי התמורה המשולמת לעובד כשכר עבודה, כוללת בתוכה תשלום זכות לחופשה - יראו בתמורה כשכר רגיל בלבד.
52. בנסיבות הללו אין לתת כל תוקף לאותה הוראת קיזוז בחוזה העסקה המקנות לנתבעת את הזכות לדרוש השבה, מקום שמבקש התובע את זכויותיו מכוח חקיקת המגן.
ראה:
ע"ע 1144/04, אברהם מרחיב נ' מוקד אמון סביון (1981) בע"מ.
כך גם אין לתת תוקף לטענת הקיזוז, שעה שמכוחה מבקשת הנתבעת לבטל זכות שקיימת בהסכם הקיבוצי לתובע לקצובת הבראה.
53. הטענה לפיה חייב התובע בתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרת התחייבויותיו על פי סעיף 14 לחוזה נספח ד' לתצהיר הנתבעת - מוטב היה שלא תיטען.
54. לעניין זה סעיף 14 להסכם אוסר על התקשרותו של התובע כעובד מדינה. מבלי להיכנס לחוקיות הסעיף - לא יכולה להיות מחלוקת כי התובע לא התקשר במהלך עבודתו בנתבעת עם המדינה.
כך נמצא, כי רק במהלך ספטמבר 2003 התקשר התובע בחוזה למתן שירות ישירות מול המוסד לביטוח לאומי; ולמען הסר ספק, הטענה כי המוסד לביטוח ומדינה הם אותה אישיות משפטית - היא טענה משוללת יסוד.
55. זאת ועוד. באוגוסט 2003 הופסקה ההתקשרות בין הנתבעת למוסד לביטוח לאומי. החל מאותו מועד לא קיבל התובע הערכות תלות לביצוע מטעם הנתבעת.
בהקשר זה מקובלת עלינו עדותו של התובע אשר נשאל וסיפר:
"לפני ה-7 לאוגוסט הייתה אסיפה של המפקחת והיא אמרה שזה נגמר, שכל אחד ימצא את דרכו ויעשה מה שהוא רוצה, לכן לקחתי את עצמי והלכתי לעבוד. ראיתי את עצמי, זהו, הפסיקו לי את העבודה." עמ' 8 לפרוטוקול מיום 20.12.07.
56. במציאות זו שבה הופסקה עבודתו של התובע הלכה למעשה באוגוסט 2003 - אין לראות בפנייתו למוסד לביטוח לאומי בספטמבר, להשתלב במערך בדיקות הערכת התלות שהקים המוסד לביטוח לאומי - כהפרת ההסכם עם הנתבעת.
57. לסיכומו של פרק זה, בטענת הקיזוז על שני חלקיה אין ממש.
סוף דבר:
58. מהמקובץ עולה כי התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע פיצויי פיטורים בסך של 39,994 ₪, דמי הודעה מוקדמת בסך של 4,363 ₪, דמי פדיון חופשה בסך של 12,899.25 ₪ ודמי הבראה בסך של 1,541 ₪.
לסכומים האמורים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.9.03.
59. לא נוכל לחתום פסק דין זה בטרם נתייחס לחוסר תום הלב וחוסר ההגינות אשר באה לידי ביטוי בהתנהגות הנתבעת כלפי התובע בכל הנוגע להליכי הפסקת עבודתו.
כך לדוגמא, לאחר 15 שנות עבודה בשירות הנתבעת המתין לתובע במשרדי הנתבעת, באוקטובר 2003, מכתב סיום העסקה אשר אף איננו נושא את שמו. זאת כאשר ברור
--- סוף עמוד 10 ---
לצדדים כי אין לתובע כל עניין וצורך להופיע במשרדי הנתבעת, לאחר שעבודתו הופסקה כבר באוגוסט 2003.
רק נוסיף כי חוסר הגינותה של הנתבעת כלפי עובדיה קיבל ביטוי בפסיקתו של בית הדין הארצי בעניין גילה אודסקי ואח' שעבודתם הופסקה בנסיבות דומות לשל התובע.
60. לאור האמור לעיל ומשהתקבלה התביעה תשלם הנתבעת לתובע הוצאות בסך של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום.
61. הערעור על פסק דין זה הוא בזכות. ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.
פסק הדין ניתן במותב חסר משהוזמן נציג מעבידים ולא התייצב, כאמור בהחלטה מיום 20.12.07.
ניתן היום ט"ז באייר, תשס"ח (21 במאי 2008) בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
________________________ ________________________
משה טוינה 54678313-1214/06
5129371
54678313
נציג עובדים - סעדיה גוזלן השופט - משה טוינה
001214/06עב 734 נורית רזניק
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו - הקש כאן
--- סוף עמוד 11 ---
____________________________________________________________________________________________________
עב (ב"ש) 1214/06 עזרא אלוני נ' האגודה למען שרותי בריאות הציבור
____________________________________________________________________________________________________
www.nevo.co.il
____________________________________________________________________________________________________