בג"ץ 5572/92 יעקב זכאי נ' בית הדין הארצי לעבודה, מז(3) 602 (1993)

.3אברהם בן זאב

.4ישראלה סלע

.5אהובה זילברשטיין

נגד

.1בית הדין הארצי לעבודה

.2מדינת ישראל, הממונה על הגימלאות, משרד האוצר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[20.7.93]

לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים א' גולדברג, מ' חשין

חוק שירות המדינה (גימלאות), תשט"ו-1955, ס"ח 135- חוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970, ס"ח 65, סעיפים 8(המונחים "משכורת קובעת", "תוספת קבועה") - תקנות שירות המדינה (מינויים) (הצעת תקן), תש"ך-1959, ק"ת .94

מיני-רציו:

* משפט מינהלי – בג"ץ – סמכותו

* עבודה – גימלאות – חישובן

* שירות המדינה – גימלאות – חישובן

העותרים 1- 3הם עובדים בכירים בתע"ש שפרשו לגימלאות. העותרות 4- 5הן אלמנותיהם של עובדים כאלה. העותרים חולקים על החלטתו של הממונה על הגימלאות בשירות המדינה, שלא להכיר בתוספת "שעות נוספות גלובאליות" כחלק מהמשכורת הקובעת לעניין חישוב הגימלאות.תוספת זו שולמה לעובדים הבכירים מדי חודש, במשך שנים רבות, כנגד טופס שבו הצהירו העובדים ודיווחו על עבודה בשעות נוספות. תוספת זו לא הוכרה על-ידי הממשלה כ"תוספת קבועה", כנדרש בחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-.1970המשיב 1, בהתייחסו לעובדות שלפניו ובהפעילו את המבחנים שנקבעו בפסיקה שיצאה מלפניו וכן פסיקה שיצאה מלפני בג"צ, קבע, כי התוספת ששולמה לעותרים הייתה בבחינת תוספת אמיתית ולא בבחינת פיקציה, הבאה להגדיל את המשכורת היסודית ולהשתלב בה. מכאן העתירה.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:נ

א. (1) כאשר "גמול שעות נוספות גלובאליות" ניתן לקבוצת עובדים בגין עבודתם הרגילה, הוא נכלל בהגדרת "משכורת" לצורך חישוב הפנסיה. הווי אומר:ב אם התשלום לקבוצת עובדים הוא תשלום המשולם לעובדים, כמעין תוספת סמויה, בעד עצם ביצוע עבודתם הרגילה, והוא מיועד להעניק להם תוספת ומשכורת בשם אחר, כי אז ייחשב הדבר לחלק מהמשכורת לצורך חישוב הפנסיה ( 608א).

--- סוף עמוד 602 ---

(2) כאשר תשלום תוספת לקבוצת עובדים מותנה בתנאי או בגורם מיוחדים ותלוי בכך שמי שמדובר בו מתקיימים בו אותו תנאי או אותו גורם, התשלום אינו נכלל בחישוב הפנסיה ( 608ב).

(3) כאשר מנהל בכיר מקבל תשלום גלובאלי בגין עבודתו בשעות נוספות, מדובר על תשלום המותנה בעבודה. תשלום כזה אינו פיקציה, אלא תמורה בגין עבודה של ממש ( 608ו).

ב. (1) המציאות ביחסי העבודה יצרה ערפול וטשטוש גבולות מסוימים, ואלו מקשים על הבהירות והפשטות בחלוקה בין מרכיבי השכר לצורך קביעת הזכות לגימלה. בסבך המציאות ומול תוצאותיה, על בית המשפט לנסות ולקיים את מגמת היסוד החקוקה, כפי שבאה לידי ביטוי בהגדרות הרלוואנטיות ( 609א).

(2) המחוקק ביקש להבחין בין שניים, והם המשכורת היסודית והתוספות. המשכורת היסודית משמשת לעולם מרכיב בסיסי בחישוב הגימלה. לא כן התוספות. אם הן תוספות קבועות, הבאות להשתלב במשכורת היסודית עד שהיו לאחת, עליהן להיות מוכרות תחילה לפי החלטתה של הממשלה. לא הוכרה תוספת כאמור, לא תהווה מרכיב בחישוב הפנסיה ( 609ב).

(3) הטוען כי תוספת הייתה מעיקרה חלק מהמשכורת היסודית ולא שולבה בה באופן מוצהר, אך ורק בשל חשש מפני המשמעויות הנלוות של העלאת שכר, וכי לא היה, על כן, צורך להכרה ולהצהרה לגביה כאמור בהגדרתו של המונח "תוספת קבועה", עליו הראיה ( 609ג).

(4) בית המשפט חייב להיזהר ממתן גושפנקא לריבוי פיקציות היוצרות, לצרכיו של חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], מבנה של מרכיבי שכר, החורג מזה שהוקם על-ידי המחוקק ( 609ג-ד).

(5) תוספת קבועה אך בלתי מוכרת, שאותה מבקשים לשלם למשכורת היסודית בלי להצהיר על כך ובלי להודות בכך, נוגדת את מגמתו היסודית של המחוקק; גישה פתוחה מדיי כלפי פיקציות לסוגיהן עלולה לתרום לריבוין ( 609ד-ה).

ג. (דעת מיעוט - השופט מ' חשין) (1) משהגדיר המחוקק "משכורת קובעת" ככוללת "משכורת" ובצדה "תוספות קבועות", כמו הוסיף ואמר כך:ו "משכורת" אינה כוללת "תוספת קבועה"; "תוספת קבועה" - ומבין תוספות למשכורת רק היא קובעת לעניין שיעורה של גימלה - אין היא כל תוספת למשכורת, אלא לאותה תוספת בלבד, שהממשלה הכירה בה כ"בתוספת קבועה" וההכרה היא הכרה יוצרת, קונסטיטוטיבית ( 610ד-ו).

(2) בההגדירו את המושג "משכורת קובעת" כפי שהגדיר, הוסיף המחוקק והטיל על פרשני החוק משימה להבדיל ולהבחין בין "משכורת" מזה לבין "תוספת קבועה" מזה ( 610ו).

(3) קיימת מלאכותיות מובנית בקלסיפיקציה שהמחוקק כפה על הפרשן. בדרך להבנה ולפירוש יש לבחון שני שדות:נ האחד - כוונת המחוקק ותכלית החוק, כמורי דרך לאיתור תחום התפרשותם של המושגים "משכורת" ו"תוספת"; השני - מציאתה של טכניקה ראויה להפריד ולהבדיל בין הדבקים ולאתר שדה מחיה לכל אחד מאותם מושגים ( 611א-ב).

(4) עקרונו של חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב] הוא להבטיח לגימלאי שיעור גימלה הנבנה על רמת הכנסתו עובר לפרישתו לגימלאות, והפרשן יעשה כמיטב יכולתו כדי להגיע אל מטרה זו בפירושם ובקביעת תחום התפרשותם של מושגים אלה ואחרים בחוק, ובהם "משכורת" ו"תוספת למשכורת" ( 611ו-ז).

(5) הכינוי שתשלום פלוני יכונה בו לא הוא שיכריע בשאלה אם "משכורת" הוא ואם "תוספת" למשכורת הוא. ההבחנה בין "משכורת" לבין תוספת כמו חרותה היא בחוק. תפקידו של בית המשפט אינו אלא לגלות אותה הבחנה, וממילא אין בכוחם של צדדים לשנותה ( 612א).

--- סוף עמוד 603 ---

(6) מן הראוי הוא שהפרשן יגדיר ויקבע, על דרך החיוב, את תחומי התפרשותו של מושג ה"משכורת" ויותיר את השאר, על דרך השלילה, ל"תוספות", בין תוספות קבועות ובין תוספות שאינן קבועות; בין תוספות שהוכרו ובין תוספות שלא הוכרו ( 613א-ב, ו).

ד. (דעת מיעוט - השופט מ' חשין) (1) "משכורת" היא גמול כספי שאותו מקבל עובד תמורת מילוי תפקידו - או נכונותו למלא תפקידו - בתנאים רגילים ( 614א). קידו של בית המשפט אינו אלא לגלות אותה הבחנה, וממילא אין בכוחם של צדדים לשנותה ( 612א).

(2) המבחן העיקרי, מבחן העל, לבחינת מהותו של תגמול פלוני הוא מבחן "תיאור התפקיד", וכל שאר המבחנים אינם אלא מבחני עזר ( 614ה-ו).

(3) תיאור התפקיד בתקן נודע לו משקל כבד באשר לתיאור עבודתו "הרגילה" של עובד, עבודה שבגינה זוכה הוא ב"משכורת". תיאור התפקיד הינו גבול תחתון לקביעת תחום עבודתו ותפקידו של עובד, אך בנסיבות אלו ואחרות יכול עובד - וזכאי הוא - להוכיח כי במהלך השנים נשתנתה עבודתו - אף שלא נשתנה תיאור התפקיד בתקן - וכי הוטלו עליו דרך קבע משימות נוספות אשר נבלעו ב"עבודתו הרגילה" ( 617א-ג).

(4) אפשר ששעות עבודה נוספות של פלוני הן "נוספות" לשעות העבודה ה"רגילות" במקום העבודה - אך לעניין הגדרתה של "משכורת" העובד, השעות אינן "נוספות" כלל. הן חלק מעבודתו ה"רגילה", ותמורת עבודה "רגילה" זו זוכה הוא ב"משכורת" ( 618ב-ג).

ה. (דעת מיעוט - השופט מ' חשין) (1) המבחן המקובל לקביעתה של "תוספת" למשכורת הוא מבחן עזר על דרך החיוב; עניינו בשאלה, אם התשלום מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי הוא בכך שמי שמדובר בו מתקיימים בו אותו תנאי או אותו גורם ( 618ו).

(2) יש ש"תוספות" למשכורת מכונות "תוספות" באורח פיקטיבי, ומסקנה נדרשת היא, שיש לראותן כ"משכורת" ולא כ"תוספת". לעתים מכונות הן בפסיקה "תוספות פיקטיביות", אך אין הן פיקטיביות כלל ועיקר; הן תוספות אמיתיות, אלא שכינוין כ"תוספות" הוא פיקטיבי ( 620ו-ז).

(3) משכורת אמורה להיקבע בראש ובראשונה על-פי מבחנה החיובי, שהוא מבחן על עיקרי, לפיו עובד זוכה במשכורת בעבור עבודה רגילה ותוך שהוא ממלא את התפקיד היומיומי, שאותו מצפים ממנו כי ימלא. המבחן האחר, שהוא מבחן עזר ומשלים, בוחן את מהותו של התשלום הקרוי "תוספת", ועיקרו בשאלה אם אותו תשלום ניתן בעבור עבודה רגילה אף שמכונה הוא "תוספת" ל"משכורת" - או אם ניתן הוא בעבור עבודה שאינה רגילה ועיקרו תלוי במילוי תנאים מסוימים ( 621ו-ז).

ו. (דעת מיעוט - השופט מ' חשין) (1) תשלום השעות הנוספות הגלובאליות שהעותרים זכו בו בא בין רכיבי המשכורת הרגילה שלהם. אין כל הבחנה של אמת בין רכיב זה בתשלום שהעותרים זכו בו מדי חודש בחודשו, לבין משכורתם "הרגילה", והשניים - חד הם ( 624א).

(2) בנסיבת דנן, מילאו העותרים 1- 2תפקידים בכירים במקום עבודתם. תפקידו של "מנהל בכיר" מחייב אותו לעבודה גם בשעות שהן מעבר לשעות העבודה הרגילות. שעות עבודה רגילות הן שעות עבודה של עובדים מן המניין, שאינם מנהלים בכירים. מכאן, שעבודת העותרים "בשעות נוספות" הייתה חלק מהגדרת תפקידיהם, והגמול שזכו בו העותרים בעבור עבודה באותן שעות הוא בבחינת "משכורת" המזכה בגימלה ( 624ד-ה).

(3) בנסיבות דנן, הטופס שמילאו העותרים 1- 3לצורך קבלת הגמול עבור השעות הנוספות, אין בו כדי למעט מתיאור תפקידו של כל אחד מהם. "תיאור התפקיד" של העותרים הוא, כי יעבדו כך וכך שעות נוספות כל אחד לפי דרגתו ולפי מעמדו - ובחתימתם אין העותרים אלא מאשרים, כי מילאו את חובתם כפי שנדרשו בידי מעבידם ( 625ה, 626א).

--- סוף עמוד 604 ---

(4) התגמול עבור אותן "שעות נוספות" לא היה, לאמיתם של דברים, אלא תוספת למשכורת, שהוסוותה כתוספת גלובאלית בעבור שעות עבודה נוספות. כשם ששיעור משכורתו של עובד מתרבה והולך ככל שהוא עולה בדרגה, כך היה דין אותה תוספת, שלא הייתה אלא חלק מהמשכורת ( 627א).

(5) עבודתם של העותרים 1- 3הייתה מיקשה אחת, למן בואם לעבודה ועד להיפטרם לביתם. המושג "שעות נוספות", בעניינם של העותרים, היה בבחינת עיוות לשון, בעוד שהמציאות והאמת היו שגמול השעות הנוספות שהעותרים 1- 3זכו בו היה משכורת לכל דבר ועניין ( 627ד-ה).

ז. (דעת מיעוט - השופט מ' חשין) (1) בהחליטו לשלול את זכותם של העותרים לכלול את גמול השעות הנוספות הגלובאליות כרכיב קובע בגימלה, סמך המשיב 1את מסקנתו על מבחן העל של תחום העבודה הרגיל וגם על מבחן העזר בדבר איפיון ה"תוספת" על דרך הפיקציה. ואולם, תחת החלתם של המבחנים זה בצד זה ובנפרד זה מזה, מערב המשיב 1מין בשאינו מינו ובשל כך בא הוא לכלל שגגה ( 629א).

(2) עיון בפסיקת בתי הדין לעבודה מעלה, כי ברוב רובם של פסקי הדין נדרשו בתי הדין לעבודה לא למבחן החיובי בקביעת ה"משכורת", אלא למבחן "התוספות" דווקא, למבחן הפיקציה. דרך זו אינה ראויה, שכן היא הופכת את "המשכורת" לטפל ואת "התוספת" - לעיקר ( 632ג-ד).

(3) אפילו טעה המשיב 1בהכרעתו, אין די בכך כדי להצדיק התערבות בג"צ בהכרעה שנעשתה, אלא אם כן התקיים בה אחד התנאים שנקבעו להתערבות בהכרעות דין שעושה המשיב 1( 632ו-ז).

(4) בנסיבות דנן, קיימת במשיב 1פסיקה סותרת, או, למצער, קיימים פסקי הלכה שקשה ליישבם אלה עם אלה. גם קיומם של מבחנים שונים לקביעתה של "משכורת" מזה ושל "תוספת" מזה - ובעיקר עירוב המבחנים אלה באלה - מחייב את בג"צ לומר את דברו ( 633ב-ג).

ח. (אליבא דשופט א' גולדברג) בנסיבות דנן, אין לומר כי גישתו של המשיב 1שגויה היא מיסודה וכי נפלה טעות מהותית בפסק הדין נושא העתירה, עד שנוצרה עילה להתערבות בג"צ, על אף סבירותה והגיונה של גישה "לגיטימית" אחרת ( 634ה).

פסקי דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:ב

[1] בג"צ 862/89 מנצ'ל נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח’, פ"ד מ"ד (2) .37

[2] בג"צ 752/89 פרנקל ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח’, פ"ד מג (4) .486

[3] בד"מ 1/49 א' רוזנבאום נ' ש' מ' רוזנבאום, פ"ד ז 1.037

[18] דב"ע מח/5-7 - לא פורסם.

[19] דב"ע לז/96-3 - לא פורסם.

[20] דב"ע מד/34-3 אלון נ' בנק ישראל, פד"ע טז .76

[21] דב"ע מד/13-7 מדינת ישראל נ' שמואלי, פד"ע טז .281

[22] דב"ע מט/5-7 מדינת ישראל נ' מנצ'ל, פד"ע כא .75

[23] דב"ע מז/9-7 פרנקל ואח' נ' הממונה על תשלום הגמלאות, פד"ע כ .396

[24] דב"ע לט/56-3 רשות הנמלים בישראל נ' מיקא ואח’, פד"ע יא .44

[25] דב"ע מא/137-3 רשות הנמלים בישראל נ' שיבק, פד"ע יג .157

[26] דב"ע מה/150-3 אפשטין ואח' נ' האוניברסיטה העברית בירושלים, פד"ע יח .253

מקורות המשפט העברי שאוזכרו:נ

[א] קהלת, א, ו.

עתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה נדחתה ברוב דעות נגד דעתו החולקת של השופט מ' חשין.

ד' מירקין, א' ברק, מ' צ'פנסקי - בשם העותרים; מ' רובינשטיין, מנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה - בשם המשיבים.

פסק-דין

הנשיא מ' שמגר:ב .1ביום 22.2.93החלטנו, ברוב דעות, כי לא ייצא מלפנינו צו- על-תנאי.

להלן הנימוקים להחלטתנו.

--- סוף עמוד 606 ---

.2העתירה הופנתה נגד פסק-דינו של בית הדין הארצי לעבודה* שלפיו נפסק כי "גמול שעות נוספות", כפי ששולם לעותרים, איננו מהווה חלק מן המשכורת הקובעת לצורכי תשלום גימלאות לפי חוק שירות המדינה (גימלאות), תשט"ו-.1955

.3העותרים 1- 3היו עובדי תע"ש בכירים שקיבלו תשלום עבור מכסת שעות נוספות גלובאליות, על-פי הצהרתו החודשית של העובד. שיעור התוספת לגבי כל אחד מן העותרים 1- .3העותרות 4ו- 5הינן אלמנות של שני עובדים בכירים אחרים.

הממונה על הגימלאות דחה את הבקשה של העותרים לכלול את התוספת האמורה עם הפרישה, במשכורת הקובעת, מאחר שהתגמול שולם, לטענתו, כתוספת לשכר בעבור עבודה בשעות נוספות.

בית הדין האזורי לעבודה קיבל את עמדת העותרים, אולם ערעורו של הממונה לבית הדין הארצי לעבודה נתקבל.

.4לטעמי, צדק הממונה על הגימלאות בהחלטתו, וממילא אין לגלות טעות שתצדיק התערבות.

שעות העבודה הרגילות שהיו נהוגות בתע"ש בתקופת עבודתם של העותרים היו מ 00:ו 07עד 00:16-30:נ .16העותרים, בשל היותם עובדים בכירים, עבדו דרך קבע לצורך מילוי תפקידיהם, שעות רבות יותר, שמספרן השתנה בכל חודש. העותרים נדרשו לחתום רק פעם אחת ביום על כרטיס נוכחות, עת הגיעו לעבודה בבוקר.

מאז שנת 1973נהוג היה בתע"ש הסדר שלפיו משלמים תשלום בגין שעות נוספות גלובלאיות לעובדים בתפקידים בכירים מסוימים (חברי הנהלת תע"ש, מנהלי סקטורים או אגפים, סגני מנהלי סקטורים או אגפים, מנהלי מפעלים ותפקידים מקבילים). העותרים קיבלו גמול שעות נוספות חודשי וגלובאלי עבור מכסת שעות קבועה, שהיה שונה מעותר לעותר ונע בין 20ל- 50שעות לחודש. שיעור הגמול היה בגובה שכר שעת עבודה רגילה ורבע. לא הייתה חפיפה בין שעות העבודה הנוספות שעבדו העותרים בפועל לבין הגמול הגלובאלי הקבוע.

לצורך קבלת התשלום מילאו העותרים מדי חודש טופס, ובו הצהירו כדלהלן:ב

"הנדון:ו דווח ביצוע עבודות שעות נוספות בחודש...

.1בתוקף תפקידי ובהתאם לצרכי העבודה, הנני נדרש לעבוד באורח קבוע שעות נוספות מרובות מעבר למקובל.

_______________

* דב"ע נא/4- 7מדינת ישראל נ' זכאי ואח’, פד"ע כ"ד .193

--- סוף עמוד 607 ---

.2הנני מצהיר כי בחודש הנ"ל עבדתי לפחות ..... שעות נוספות".

.5כאשר תשלום "גמול שעות נוספות גלובאליות" ניתן לקבוצת עובדים בגין עבודתם הרגילה, הוא נכלל בהגדרת משכורת לצורך חישוב הפנסיה. הווי אומר:נ אם התשלום לקבוצת עובדים הוא תשלום המשולם לעובדים, כמעין תוספת סמויה, בעד עצם ביצוע עבודתם הרגילה, ומיועד להעניק להם תוספת ומשכורת בשם אחר, הרי ייחשב לחלק מן המשכורת לצורך חישוב הפנסיה (דב"ע מד/30-3 [10]).

עם זאת, כאשר תשלום תוספת לקבוצת עובדים "...מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו תנאי או גורם" הוא איננו נכלל בחישוב הפנסיה (דב"ע לד/3-7 מדינת ישראל נ' ביטמן (להלן - פרשת ביטמן [11]), בעמ' 427).

סעיף 8 לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל- 1970(להלן - חוק הגימלאות), קובע כי "משכורת קובעת" היא "שיעור המשכורת, לרבות התוספות הקבועות, המגיע, באחד לחודש... לעובד שדרגתו כדרגה שהיתה לפלוני...".

המונח "תוספת קבועה" מוגדר אף הוא בסעיף 8 לחוק הגימלאות, וזה נוסח ההגדרה:ב

"תוספת המשתלמת על משכורתו היסודית של עובד ושהוכרה על-ידי הממשלה כתוספת קבועה לענין חוק זה" (ההדגשה שלי - מ ש ).

לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי התגמול שמדובר בו כאן לא הוכר על-ידי הממשלה כ"תוספת קבועה". טענתם של העותרים הייתה כי התגמול היה חלק מהשכר הרגיל ולא היה כלל בגדר תוספת.

.6בית הדין הארצי לעבודה, בהתייחסו לכל העובדות שהיו לפניו ובהפעילו את המבחנים שנקבעו בפסיקה שיצאה מלפניו וכן פסיקה שיצאה מלפני בית-משפט זה, קבע כי הגמול ששולם לעותרים 1- 3היה בבחינת תוספת אמיתית ולא בבחינת פיקציה, הבאה אך להאדיר ולהגדיל את המשכורת היסודית ולהשתלב בה; וכך נאמר בעמ' 3לפסק הדין*:ו

"כאשר המנהל הבכיר מקבל תשלום גלובלי בגין עבודתו בשעות נוספות, מדובר בתשלום המותנה בעבודה. תשלום כזה איננו פיקציה, אלא תמורה בגין עבודה של ממש. התמורה איננה חלק משכרו הרגיל, אלא תוספת בגין עבודה בשעות נוספות".

על-כן לא ראיתי מקום להתערבותו של בית-משפט זה במסקנתו המשפטית של בית הדין הארצי, ומכאן ההחלטה בדבר אי מתן צו-על-תנאי.

_______________

* פד"ע כד, בעמ' .196

--- סוף עמוד 608 ---

.7אוסיף כי קראתי את דבריו המעניינים של חברי הנכבד, השופט חשין, אך לא נחה דעתי שהדין עמו. אין ספק כי המציאות ביחסי העבודה יצרה ערפול וטשטוש גבולות מסוימים, ואלו מקשים על הבהירות והפשטות בחלוקה בין מרכיבי השכר לצורך קביעת הזכות לגימלה. בסבך המציאות ומול תוצאותיה, על בית המשפט לנסות ולקיים את מגמת היסוד החקוקה, כפי שבאה לידי ביטוי בהגדרות הרלוואנטיות. בין היתר ניתן לדרוש כי מי שטוען שאין לפרש דברים כפשוטם אלא כי יש להעריכם כפיקציה שנועדה לאפשר תוספת שכר סמויה, עליו הראיה.

במה דברים אמורים; המחוקק ביקש להבחין בין שניים, והם המשכורת היסודית והתוספות. המשכורת היסודית משמשת לעולם מרכיב בסיסי בחישוב הגימלה. לא כן התוספות. אם אלה קבועות, קרי אם הן תוספות הבאות להשתלב במשכורת היסודית עד שהיו לאחת, עליהן להיות מוכרות תחילה לפי החלטתה של הממשלה. לא הוכרה תוספת כאמור, לא תהווה מרכיב בחישוב הפנסיה.

כאמור כבר, מי שטוען כי תוספת הייתה מעיקרה חלק מן המשכורת היסודית ולא שולבה בה באופן מוצהר אך ורק בשל חשש מפני המשמעויות הנלוות של העלאת השכר, וכי לא היה, על כן, צורך להכרה ולהצהרה לגביה כאמור בהגדרתו של המונח "תוספת קבועה", עליו הראיה. לא רק השאיפה להתווייתם של קווים נקיים וברורים מחייבת זאת. בית המשפט גם חייב להיזהר ממתן גושפנקא לריבוי פיקציות היוצרות, לצורכי חוק הגימלאות, מבנה של מרכיבי השכר, החורג מזה שהוקם על-ידי המחוקק. זה האחרון ראה אך שני מרכיבים רלוואנטיים של המשכורת הקובעת:נ המשכורת היסודית (ראה הגדרת "תוספת קבועה") והתוספות הקבועות המוכרות.

מרכיב שלישי, קרי תוספת קבועה אך בלתי מוכרת, שאותה מבקשים לשלב למשכורת היסודית בלי להצהיר על כך ובלי להודות בכך, נוגדת, לטעמי, את מגמתו היסודית של המחוקק. גישה פתוחה מדיי כלפי פיקציות לסוגיהן עלולה לתרום לריבוין.

השופט מ' חשין:ב "סובב סובב הולך הרוח ועל סביבותיו שב הרוח" (קהלת, א, ו[א]). סובב הולך לו הרוח, ונושא הוא על כנפיו שאלה השבה ועולה במחזוריות קבועה בבתי הדין לעבודה:ו "משכורת קובעת" לעניין גימלה - מהי, ומהו גדר התפרשותם של רכיביה השונים. בית הדין הארצי לעבודה החליט בענייננו מה שהחליט, ואפשר יכול הייתי לפטור עצמי בהנפת דגל אי ההתערבות בפסיקת בית הדין לעבודה. אך מתוך שידעתי כי לא אשקוט אם כך אעשה, אמרתי אטרוד עצמי בכתיבה, ולו אאריך בדברים.

"משכורת קובעת", "משכורת", "תוספות קבועות"

.2עובד המדינה זכאי לגימלה בהתמלא בו תנאים אלה ואחרים, וגימלתו בונה עצמה על "משכורת קובעת". הגדרת המושג "משכורת קובעת" באה בסעיף 8 לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב] (להלן - החוק), ולשון המחוקק רצה כך:נ

"'משכורת קובעת', לגבי אדם פלוני בזמן פלוני - שיעור המשכורת, לרבות

--- סוף עמוד 609 ---

התוספות הקבועות, המגיע, באחד לחודש שבו חל אותו זמן, לעובד שדרגתו כדרגה שהיתה לפלוני ערב פרישתו מהשירות...".

בצד הגדרה זו באה הגדרתו של הדיבור "תוספת קבועה", והיא -

"'תוספת קבועה' - תוספת המשתלמת על משכורתו היסודית של עובד ושהוכרה על-ידי הממשלה כתוספת קבועה לענין חוק זה".

הנה כי כן, שני רכיבים הם ב"משכורת קובעת":ב הרכיב האחד הוא "משכורת" והרכיב האחר הוא "תוספת קבועה". ובעוד שרכיב ה"משכורת" לא הוגדר בחוק ולא נקבעו לו תחומי התפרשותו, הנה "תוספת קבועה", כך לימדנו המחוקק, הינה תוספת למשכורת "שהוכרה על-ידי הממשלה כתוספת קבועה לענין חוק זה". שמע מינה:ו לא כל תוספת ל"משכורת" תיכנס בשעריה של "משכורת קובעת", אלא אותה תוספת בלבד, שהממשלה הכירה בה כ"תוספת קבועה".

.3לו עמד לעצמו, כי אז היה מושג ה"משכורת" כולל כל תמורה שעובד היה זוכה לקבל ממעבידו, לרבות כל "תוספות" למשכורת. במקרה מעין זה, כל תמורה שעובד המדינה היה זוכה בה הייתה מובאת במניין לעניין חישובה של הגימלה. וכדבריו של נשיא בית הדין הארצי לעבודה, השופט צ' בר ניב, בפסק הדין המנחה בפרשת ביטמן, בעמ' 426:

"במשמעות הרגילה - שכר עבודה הוא התמורה הניתנת לעובד כנגד התחייבותו לעבוד. במובן צר יותר שכר עבודה היא התמורה בכסף הניתנת לעובד כנגד התחייבותו לעבוד. . .".

ראה עוד בג"צ 862/89 מנצ'ל נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' (להלן -

"על מהותה של תוספת לשכר העבודה ועל כך אם רכיב מסוים של שכר הוא בכלל בגדר תוספת לא ילמדו מהכינוי, אלא ממהותו של אותו רכיב השכר".

איגוד מקצועי - כל איגוד מקצועי - יבקש להסתיר מאיגודים אחרים הישגי משכורת שהשיג, ולו כדי שחבריו-מתחריו לא יראו את הישגו כנקודת מוצא למשא-ומתן שינהלו הם עם המדינה. אחת הטכניקות המקובלות למעשה הסתרה זה הוא בהעלאת שכר על דרך של "תוספות" למיניהן ("תוספות ייחודיות" - בין אם תכונינה כך ובין אם תכונינה אחרת - ו"בעזרת השם" יגיעו להישגים). כלפי חוץ נשארת המשכורת כשהייתה - או שעולה היא בשיעור נמוך - אך למעשה זוכים חברי האיגוד המקצועי בהעלאה ניכרת על דרך של "תוספת". כך מתרבות ה"תוספות" והולכות, ואילו המשכורת מתקדמת אך בזחילה. האם נתכוון החוק ליתן גושפנקא לכל טכניקות אלו של תוספות, ולא עוד אלא לבנות עליהן גימלה? אין ספק שהתשובה לשאלה היא בשלילה נחרצת. המחוקק הוא שקבע את זכויות הגימלאי - קבע זכויות אלו ותחם את תחומיהן הראויים - ולא יעלה על הדעת כי בהינף קולמוס יוכלו בעלי משא-ומתן לשנות מדבר המחוקק. נמשיל לענייננו משל אבסורד: נניח כי בהסכם קיבוצי פלוני נקבע ש"משכורת" היא תשלום שיקבל עובד בעבור עבודתו בשעות 8עד 10בבוקר, ואילו תשלום שיזכה בו עובד החל בשעה 10ועד סוף יום העבודה ייחשב "תוספת" למשכורת. חלוקה זו של תשלום ל"משכורת" ול"תוספת" הינה נעדרת כל ערך שהוא, ולא יעלה על הדעת להתחשב בה לעניינו של החוק; כך, אף שהתשלום לאחר השעה 10הוא בבחינת "תוספת קבועה" והממשלה לא הכירה בו כ"תוספת קבועה". בה במידה לא ניתן משקל מכריע למטבעות לשון שיוצרים צדדים להסכם - "משכורת", "תוספת" ומה עוד - והרי עיקר אינו מה הם אומרים אלא מה הם עושים. אמירה למחוקק יוחדה, והוא שיניח את הנורמה הקובעת; ואשר לעובד ולמעביד, נשאל עצמנו מה הם עושים הלכה למעשה. משיימצא לנו זאת, נצרף אמירה למעשה ונדע - אם ב"משכורת" ענייננו ואם ב"תוספת" למשכורת. ודומים הדברים למעשה הקלסיפיקציה הראשוני במשפט הבינלאומי הפרטי, ובו תכריע שיטת משפטנו אנו ולא כל שיטת משפט אחרת (ראה בד"מ 1/49 א' רוזנבאום נ' ש' מ' רוזנבאום [3], בעמ' 1042ואילך). וגם אם ניתן דעתנו להסכמים החלים על בעלי הדין, לא ישמשו לנו אלה אלא ככלי עזר משני אך לא כיסוד מכריע בפרשנות.

--- סוף עמוד 612 ---

.7נגזר עלינו אפוא להבדיל ולהבחין בין "משכורת" מזה, לבין "תוספת קבועה" מזה. ובבוא הפרשן לחלק את ממלכת ה"משכורת הקובעת" בין זו לבין זו, שאלה ראשונה היא, מה אמת מידה יחזיק בידו ומה דרך יבור לו ללכת בה? לפתרון שאלה ראשונית זו שלוש דרכים חלופיות: (1) הדרך האחת היא, להגדיר ולקבוע על דרך החיוב את תחומי התפרשותו של מושג ה"משכורת", ולהותיר את "שאר הירקות" - על דרך השלילה - ל"תוספות", בין תוספות קבועות ובין תוספות שאינן קבועות, בין תוספות שהוכרו ובין תוספות שלא הוכרו; (2) הדרך השנית היא, להגדיר ולקבוע - על דרך החיוב - את תחומי התפרשותה של "תוספת קבועה", ולהותיר את יתרת הממלכה - כמו על דרך השלילה - ל"משכורת"; (3) הדרך השלישית הינה, להגדיר ולקובע - על דרך החיוב - את תחומי התפרשותן גם של "משכורת" גם של תוספת "קבועה", זו בצד זו, וכך לחלק את הממלכה כולה בין זו לבין זו.

משלוש דרכים אלו - איזו היא העדיפה והראויה כי נחזיק בה? .8הדרך השלישית משובשת על פניה, וממילא אינה ראויה כי נהלך בה. טעם הדבר הוא, שאם נלך בדרך זו לא נדע מראש לבטח כי חילקנו את כל ממלכת ה"משכורת הקובעת" בין "משכורת" לבין "תוספת". לעולם יקנן חשש בלב שמא נותרה אי שם בפאתי הממלכה פיסת קרקע שלא קנתה לא גבירה, וממילא יהא עלינו לחזק עצמנו ומראש - במבחן עזר למקרה מעין זה של אפשרות היווצרותו של חלל. מבחן עזר נוסף זה יסבך ויסרבל את פעילותו של הפרשן, וממילא יש בו כדי לפגום בדרך הפרשנות מעיקרה. לא אמרנו - ולא נאמר - כי נפסול דרך שלישית זו מכול וכול; אין ספק שדרך זו תוכל להועיל לנו - ואכן נעשה בה שימוש ראוי - אך רק כמבחן עזר ולא כדרך ראשה לבחינה ולמיון.

.9הדרך הראשונה והדרך השנייה לבחינה ולמיון זהות במרכיביהן המכאניים; אלא שזו בחרה לה כנקודת מוצא את ה"משכורת" - ואילו ה"תוספות" הן בבחינת אידך פירושא זיל גמור - ואילו זו בחרה לה כנקודת מוצא את ה"תוספת", ובה ה"משכורת" היא בבחינת אידך פירושא זיל גמור. בין שתי אלו נראית בעיניי הדרך הראשונה. הכול יסכימו כי לדינא, למצער, "משכורת" היא עיקר ואילו "תוספת" היא תוספת למשכורת, ודרך הטבע היא, שנפתח ב"משכורת" ונסיים ב"תוספת למשכורת".

וזו תהא דרכנו בבחינה ובמיון: בראשית נעסיק עצמנו בבחינתה של "משכורת" וניתן בה סימנים. על דרך השלילה נדע מה הן "תוספות", אך לא נספק עצמנו בכך: נוסיף אפוא ונציב מבחן עזר לבחינתן של "תוספות", ונחזק אגב כך את מבחן המשכורת. לאחר מכן נאסוף את הכול אל תחת חופה אחת לבחינה ולהשלמה.

--- סוף עמוד 613 ---

"משכורת"

.10מה היא אפוא "משכורת" כהוראתה בהגדרת "משכורת קובעת" בחוק, ביודענו אל נכון כי בצדה של "משכורת" יש "תוספות" שאינן משכורת? דומה שהתשובה לשאלה כמו מתבקשת מאליה, לאמור: "משכורת" היא גמול כספי שאותו מקבל עובד תמורת מילוי תפקידו - או תמורת נכונותו למלא תפקידו - בתנאים רגילים. וכך אמר הנשיא בר ניב בפרשת סטרן [12], בעמ' 458-459:

"...כל סכום המשתלם לעובד מדינה בעד עבודתו, כפי שזו מתוארת - ב' תיאור תפקיד' (job description) המשרה שאותה הוא מאייש... בתנאים רגילים".

ראה עוד המשך הדברים, שם, בעמ' 459-460, באשר ליחס הפנימי בין תפקיד לבין משרה ודרגה. באותו הקשר עצמו מוסיף הנשיא בר ניב - וזו הגדרת השלילה שדיברנו בה למעלה - " שאין לראות כ תוספת , לעניין חוק הגמלאות..." (שם, בעמ' 458) כל סכום שהוא משכורת כהגדרתה לעיל. בהמשך דבריו, בעמ' 460, אומר הנשיא בר ניב כי "אין להתעלם מתפקידו של עובד, עת באים ללמוד מהו 'שיעור משכורתו'", ומסכם הוא דבריו, שם, כך:

"...משכורתו הרגילה או היסודית של עובד מדינה לעניין סעיף 8שבחוק הגמלאות, הוא כלל השכר המשתלם לעובד פעיל, באותה דרגה שנשאה עמה משרתו של הגימלאי, בגין עבודה כמתחייב מתיאור התפקיד בתקן - בתנאים רגילים. כל המשתלם כאמור אינו בגדר תוספת ...".

מיד בסמוך, שם, אומר הנשיא בר ניב כי "תוספת בוררות" ששולמה לעובדים באותו עניין לא הייתה כלל "תוספת" אלא "משכורת" - כהוראת הדיבור בהגדרת "משכורת קובעת" - הואיל ושולמה "... לעובדים מסוימים בגין עבודתם בדרגתם, במסגרת תפקידם ובתנאי העבודה הרגילים".

.11בית הדין לעבודה נדרש פעם ועוד למבחן "תיאור התפקיד", כמבחן עיקרי לבחינת אופיו של גמול פלוני שעובד זוכה בו, אם יש וראוי לסווגו כ"משכורת" או כ"תוספת". דומה עלינו שזה, אמנם, המבחן העיקרי - מבחן העל - לבחינת מהותו של תגמול פלוני, וכל שאר מבחנים אינם לידו אלא מבחני עזר, בבחינת תלמידים המשמשים לפני רבם. כך היה בפרשת סטרן [12], וכך היה, למשל, בדב"ע מד/6-7 מדינת ישראל נ' חביון (להלן - פרשת חביון [16]).

בפרשת חביון [16] שולמה לעובד "תוספת כוננות", והשאלה הייתה אם אותה תוספת הייתה לאמיתם של דברים "משכורת", או אם הייתה, כשמה, "תוספת" (שהמבחן לה הוא "תנאי", כפי שנראה עוד להלן). אמר בית הדין הארצי לעבודה, שם, בעמ' 31:

"...מצפים ממנהל כי יהיה נכון לקריאה במידה ויהיה צורך בכך, וזה למעשה התנאי לגירסת המדינה, לתשלום בגין הכוננות.

בנסיבות אלה, לגבי המנוח (העובד - מ' ח'), ברור כי אין לאמר שהיה תנאי

--- סוף עמוד 614 ---

לתשלום, באשר עצם ביצוע תפקידו כמנהל כלל את אותו תנאי , וזאת היתה עבודתו הרגילה (דב"ע מד/2-7; מד/8-7, מדינת ישראל נ' יעקב סטרן ואח')".

חד וחלק. עבודתו הרגילה של מנהל כוללת כוננות (בתרגום לענייננו, ניתן לומר: עבודתם הרגילה של העותרים כללה עבודה אל מעבר לשעות העבודה של עובדים רגילים), אשר על כן "תוספת כוננות" היא "משכורת" (ולענייננו ניתן להוסיף ולומר: אשר על כן תוספת שעות נוספות גלובאלית הינה משכורת).

כך היה אף בתב"ע לח/9-7 [17] ובדב"ע מח/5-7 [8], שניהם מפי כבוד השופט ס' אדלר (הראשון בהם בשבתו בבית הדין האזורי לעבודה, והשני בשבתו בבית הדין הארצי לעבודה), הוא השופט שנתן את פסק הדין בענייננו, זו הפעם כסגן נשיא בית הדין הארצי. בתב"ע לח/9-7 [17] נדון עניינה של "תוספת כוננות" ששולמה לעובד בתע"ש, ואמר עליה בית הדין האזורי, בעמ' 3לפסק הדין:

"נראה לנו שהעבודה המיוחדת של ת.ע.ש. הדורשת הסכמת העובדים להיות מוכנים להקרא למפעל בכל עת מביאה לכך שהכוננות הזאת הינה חלק מהעבודה הרגילה של העובדים.

...סימנים אחרים שתוספת כוננות הנה חלק מהשכר הרגיל של המערער הם: התוספת היתה קבועה. לא היה קשר בין תכנית הכוננויות לבין קריאת העובדים למפעל אחרי שעות העבודה הרגילות. אם עובד נעדר לחלק של החודש אין שינוי בתשלום כוננויות אלא התכנית שונתה בסוף החודש להתאים אותה לימים שהעובד היה בעבודה. הרושם שקבלנו היה של תשלום גלובלי ולא תוספת בעד עבודה נוספת.

...אפשר לטעון שהתשלום היה בעד עבודה אפקטיבית או מאמץ מיוחד, מאידך, ההסכמה לבוא לעבודה אחרי שעות העבודה הרגילות הנה חלק מהעבודה הרגילה של העובדים.

...מאזן השיקולים נוטה לכך שיש לראות בתוספת כוננות כחלק מהמשכורת

הרגילה של המערער...".

ובכן: עבודה "רגילה" של פלוני במקום עבודה כלשהו (באותו עניין - בתע"ש, כבענייננו) יש שהיא תובעת מעצמה כוננות לאחר שעות העבודה הרגילות - כוננות היא רכיב בעבודה ממש כהתייצבות לעבודה בשעות העבודה ה"רגילות" - ומכאן ש"תוספת כוננות" אינה אלא רכיב במשכורת ודינה כדין משכורת לכל דבר ועניין.

כך היה גם בדב"ע מח/5-7 [8], שאף בה נדון עניינה של "תוספת כוננות" - זו הפעם "תוספת כוננות" ששולמה למזכיר ראשי של בית-משפט שלום. בית הדין הארצי לעבודה - כמוהו כבית

--- סוף עמוד 615 ---

הדין האזורי (מפי כבוד השופטת ע' פורת) - החליט כי אותה "תוספת כוננות" לא הייתה אלא משכורת מן המניין. בית הדין הארצי קבע, בעקבות בית הדין האזורי, כי "עבודתו הרגילה של מזכיר בית-משפט כללה את היותו מוכן ומזומן להיענות, לאחר שעות העבודה של בתי המשפט, לפניות מן הציבור לגבי סעד דחוף", והמשיך בית הדין ואמר, בעמ' 3לפסק הדין:

"תוספת כוננות אמנם מהווה תשלום בעד עבודה שנעשתה, והיא איננה פיקציה. העבודה. .. נחשבה בעיני כל, לחלק מעבודתו הרגילה של המשיב...".

באותו המשך נזכיר את דב"ע לז/96-3 [19]. במשפט זה נדון עניינה של

"תוספת מאמץ" ששולמה לעובדי מחלקת התברואה של עירית רמת גן. המדובר היה ב"תוספת לשעות עבודה בלתי רגילות", ואמר על כך בית הדין, בעמ' 3:

"פשיטא שאין המדובר בתנאי מיוחד אלא באחד האיפיונים הרגילים של עבודה במחלקה מוניציפלית העוסקת בענייני תברואה ונקיון. עבודה מעין זו, צריך שתיעשה בשעות חריגות, לפעמים מוקדמות מאד לפעמים מאוחרות מאד, כדי שהיעילות תהיה מירבית, והטירדה לציבור מיזערית. מטיבה וממהותה של העבודה שתבוצע לפי מערכת שעות בלתי סדירה, ואם תשאל מה דינו של תשלום עבור עבודה בשעות כאלה, התשובה תהא, שהתשלום הינו תמורה עבור לוח שעות בלתי סביר, וממילא בלתי נוח, כדרוש לביצוע העבודה... עבודתם הרגילה של המשיבים חייבה התייצבות בשעות שהתחייבו מהתפקיד עצמו. התמורה שניתנה היתה בעד העבודה הרגילה והיוותה חלק של המשכורת הרגילה".

ראה עוד: פרשת מנצ'ל [1], בעמ' 41-42; אבל ראה: דב"ע מד/34-3 אלון נ' בנק ישראל [20], (פסק-דין זה עשוי לשמש דוגמה נאה להשתלטות הפיקציה על האמת); דב"ע מד/13-7 מדינת ישראל נ' שמואלי [21].

אכן, יימצאו לנו אף פסקי הלכה בעלי גוון שונה כלשהו: כך, למשל, דב"ע מט/5-7 מדינת ישראל נ מנצ'ל [22] (ראה עוד: בג"צ 862/89, פרשת

מנצ'ל [1]). כך הוא אף דב"ע מז/9-7 פרנקל ואח' נ' הממונה על תשלום הגמלאות [23], (ראה עוד: בג"צ 752/89, פרשת פרנקל [2]). ואני לא ידעתי אם פסקים אלה האחרונים נוגדים הלכה של ראשונים, או אם ניתן לתארם כפסקים ש"כיוון זרימתם" שונה; וראה עוד להלן.

דעתי היא - ובאורח חד משמעי - שהדין הוצג כהלכה בפסקים ראשונים - פרשת סטרן [12]; פרשת חביון [16]; תב"ע לח/9-7 [17]; דב"ע מח/5-7 [18] וכי פסקי הלכה אחרונים - דב"ע מט/5-7 (מנצ'ל) [22] ודב"ע מז 9-7 (פרנקל) [23] - אינם מייצגים הלכה ראויה, אם אמנם נתכוונו לקבוע הלכה שונה משקבעו ראשונים (ראה להלן פיסקה 34ואילך). בין כך ובין אחרת, דומה כי די לנו בשוני זה בהלכה - שוני בלתי מוסבר - אם תרצה: מיגוון הדעות שבהלכה, כדי להצדיק דיון בבית המשפט הגבוה לצדק (ראה להלן, פיסקה 38).

--- סוף עמוד 616 ---

.12זו היא אפוא הגדרתה של "משכורת" כפי שנתקבלה בהלכת בית הדין לעבודה. כשאני לעצמי, מאמץ אני לעצמי הגדרה זו בסייג קטן, אמנם, אך בן משמעות. בהגדרת היסוד שקבע בפרשת סטרן [12], קשר הנשיא בר ניב בעבותות את מושג ה"משכורת" ל"תיאור תפקיד" (job description) של משרה פלונית, תוך שהוא מפנה את הקורא אל טופס שנקבע על-פי תקנות שירות המדינה (מינויים) (הצעת תקן), תש"ך- 1959(כפי שתוקנו מעת לעת). על כך נאמר אנו, שתיאור התפקיד בתקן אין לראות בו, לדעתנו, גורם מכריע אחד ויחיד, וכי אין הוא בבחינת סוף פסוק. והרי אפשר כי במהלך עבודתו נדרש עובד בידי הממונים עליו לעשות אל מעבר ל"תיאור התפקיד" בתקן, ובמהלך השנים אפשר נשתנה - במעט או בהרבה - אופייה של העבודה, אף בלא שיחול, במקביל, שינוי בתיאור התפקיד. השינוי בתיאור התפקיד אמור להיעשות בידי המדינה, לעובד אין כל שליטה עליו, ובמהלך הדברים הרגיל אף לא ייתן דעתו לקביעה הנורמאטיבית של תפקידו, המונחת לה אי שם במזכירות המשרד.

בתתנו דעתנו לכל אלה, שומה עלינו להוסיף ולומר כך: תיאור התפקיד בתקן נודע לו משקל כבד באשר לתיאור עבודתו ה"רגילה" של עובד, עבודה שבגינה זוכה הוא ב"משכורת". בתיאור התפקיד נפתח, נוסיף ונזכה אותו במשקל כבד, אך לא נסיים בו. תיאור התפקיד הינו גבול תחתון לקביעת תחום עבודתו ותפקידו של עובד, אך בנסיבות אלו ואחרות יכול עובד - יכול וזכאי הוא - להוכיח כי במהלך השנים נשתנתה עבודתו - אף שלא נשתנה תיאור התפקיד בתקן - וכי הוטלו עליו דרך קבע משימות נוספות אשר נבלעו ב"עבודתו הרגילה".

ובמשל זעיר: נניח כי בתיאור התפקיד בתקן נקבע שבמהלך עבודתו על העובד לנסוע אל מחוץ לעיר פעם בשבוע, אך במהלך השנים, ולמילוי תפקידו כהלכה, הורו הממונים את העובד כי עליו לנסוע אל מחוץ לעיר שלוש או ארבע פעמים בשבוע. דרש העובד את שדרש, והוסכם כי ייווסף לשכרו תשלום כלשהו בגין המאמץ הכרוך באותן נסיעות נוספות. כך נמשכו הדברים והלכו עשרים שנה, והעובד יצא לגימלאות. גם אם לא חל כל שינוי בתיאור התפקיד, דומה עליי כי אותה "תוספת" ל"משכורת", אין היא "תוספת" אלא "משכורת" לכל דבר ועניין. העובדה בלבד שהמעביד חדל ולא עשה את שחייב היה לעשות - לשנות את תיאור התפקיד בתקן, ועל דרך זה להפוך "תוספת" לחלק מ"משכורת" - בוודאי לא יהיה זה ראוי כי תוצאות מחדלו ייתלו על צווארו של העובד. הוא שאמרנו: "משכורת" הוא גמול שמשלם מעביד לעובד תמורת "עבודתו הרגילה". לאיתורה של אותה עבודה "רגילה" נעיין עיין היטב בתיאור התפקיד בתקן - בו, אך לא רק בו. נלמד מה עבודה עשה העובד, הלכה למעשה, לפי הוראותיו הרגילות והשיגרתיות של מעבידו, ואם יש ונכון יהיה לומר כי "תיאור התפקיד" בתקן נשתנה למעשה, גם אם לא להלכה. אם כך יימצא לנו, כי אז תכנוף "משכורת" גם אותו גמול שמשלם מעביד לעובדו בעבור עבודתו הרגילה הלכה למעשה, בין זו שהגדרתה באה בתקן ובין זו שהעובד עמד בה בחיי היומיום, במשך תקופת זמן ניכרת ועד לפרישתו לגימלאות. לשאלה זו נוסיף ונחזור להלן מנקודת מבט אחרת מעט, והממתין יידע.

.13"משכורת" צמודה אפוא למסגרת העבודה הרגילה הלכה למעשה. לקביעת גדריה של "משכורת" נפנה לבדיקתה של מסגרת העבודה הרגילה, וכל שיבוא במסגרת העבודה הרגילה

--- סוף עמוד 617 ---

- התשלום בגינו יהיה משכורת, "משכורת" ולא "תוספת" למשכורת. אם בגדרי עבודתו הרגילה על עובד לבצע דרך קבע משימה פלונית כלשהי - זו עבודתו, ותמורתה זוכה הוא ב"משכורת". אם מסגרת עבודתו הרגילה של ראובן כוללת "כוננות" - למשל, בהיותו אחראי על מחלקה, ועול המחלקה על שכמו - "כוננות" היא עבודתו של ראובן, ותמורתה (בין השאר) זוכה הוא ב"משכורת"; זו עבודה - וזה שכרה. אם מסגרת עבודתו הרגילה של שמעון כוללת "תורנות", "תורנות" היא עבודתו של שמעון, ותמורתה (בין השאר) זוכה הוא ב"משכורת". ואם מסגרת עבודתו הרגילה של לוי כוללת "שעות נוספות" - למשל, בשל היותו אחראי על פעילות תקינה של מחלקה, ופעילות תקינה זו מחייבת מעצמה עבודה ב"שעות נוספות" - "שעות נוספות" מובנות הן בעבודתו של לוי, אין הן בעצם שעות "נוספות" לעניין הגדרת עבודתו, ותמורתן (בין השאר) זוכה הוא ב"משכורת". זו עבודתו - וזה שכרו. אכן, אפשר שהשעות הן "נוספות" לעניינים אחרים - כגון לתשלום מיוחד בגינן, בהיותן "נוספות" לשעות העבודה ה"רגילות" במקום העבודה - אך לעניין הגדרתה של "משכורת" העובד, השעות אינן "נוספות" כלל: הן חלק מעבודתו ה"רגילה", והרי תמורת עבודה זו, עבודתו ה"רגילה", זוכה הוא ב"משכורת".

וכך בלשונו של בית הדין האזורי לעבודה בפרשת בארי [13], בעמ' פד:

"צודק בא כוח התובע בטענותיו, כי במקרה שלנו אין לראות את עבודת התובע בשעות נוספות כיוצא מן הכלל - אלא ההיפך הוא נכון. אילו לא עבד בחודש מסוים שעות נוספות, היה זה היוצא מן הכלל. אם כך הרי יש לראות את הרכיב של שעות נוספות כרכיב קבוע בשכרו של התובע".

"תוספות"

.14משידענו מה היא "משכורת", נדע מעצמנו אף מה הן "תוספות" לאותה משכורת. תשלומים לעובד מעבר ל"משכורת" הינם "תוספות", ועליהם יחול דין ה"תוספת" האמור בחוק. הגדרת ה"תוספות" היא על דרך השלילה, ומשנמצאה לנו ה"משכורת" - על דרך החיוב, ממילא ידענו - על דרך השלילה, "תוספות" מה הן. ואולם לא נספק עצמנו בכך, ונוסיף ונבדוק - על דרך של מבחן עזר, ועל דרך החיוב - "תוספות" ל"משכורת" מה הן.

.15המבחן המקובל לקביעתה של "תוספת" למשכורת - מבחן עזר על דרך החיוב -

קבעו הנשיא בר ניב בפרשת ביטמן [11], ובלשונו, שם, בעמ' 427:

"...התשלום מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו תנאי או גורם".

מבחן זה, ניתנת אמת להיאמר, מעורפל כלשהו, ועל כך עמד הנשיא בר ניב עצמו, בהוסיפו מיד בסמוך לאחר קובעו את שקבע:

"ברור שאין זו הגדרה כוללת שתתפוס בכל המקרים או שתענה על כל המקרים, אך יש בה כדי לעזור" (שם).

--- סוף עמוד 618 ---

על צדו השני של אותו מבחן אומר הנשיא בר ניב בפרשת גרייסמן [14], בעמ' 119:

"... תשלום המשתלם לעובד תמורת עבודתו, מבלי שהזכאות לו תהא מותנית בקיום תנאים או גורמים בנוסף לאלה המחוייבים לעצם התמורה, אינו 'תוספת', אלא חלק מהשכר היסודי, קרי חלק מהמשכורת הקובעת".

במקום זה יצר הנשיא בר ניב קשר בין "משכורת" לבין "תוספת", הן על דרך החיוב הן על דרך השלילה, והרי הדברים מדברים בעד עצמם. על מבחן התנאי - כמבחן ל"תוספת" - חזרו בתי הדין לעבודה אין ספור פעמים. כך, למשל, אמר בית הדין לעבודה בפרשת גרייסמן [14], שבה נדונה עניינה של תוספת בגין "שעות נוספות רגילות", שם, בעמ' 118-119:

"...בבואנו לבחון את טיבו של התשלום לפנסיונר עבור שעות נוספות ('רגילות') עומדת תחילה השאלה, האם הותנה התשלום הנ"ל בקיום תנאי או גורם, והאם התקיימו התנאי או הגורם בפנסיונר דנן עד לפרישתו לגמלאות, או שמא היה התשלום בעד שעות נוספות ('רגילות') - פיקציה, אמתלה להגדרת המשכורת הרגילה.

מחומר הראיות עולה, כי אין ולא כלום בין התשלום הקרוי שעות נוספות לבין עבודה, הלכה למעשה, בשעות נוספות. בא כוח המדינה טען אמנם כי ה תוספת משתלמת כתמורה ריאלית ולא כפיקציה, אך הטיעון אינו יכול לעמוד נוכח הראיות שהובאו, במיוחד נוכח דברי העדים, לפיהם התשלום עבור שעות נוספות אינו תלוי אם עבד למעשה שעות נוספות או לא , והתשלום משתלם גם לדוור שסיים את מלאכתו היומית בפחות מ- 8שעות...

יוצא, איפוא, שהתשלום שעות נוספות ('רגילות') משתלם לדוור בעד כל יום עבודה בו הוא עושה את מלאכתו, את עבודתו הרגילה, ופשיטא שאין כאן עניין ב תוספת לשכר הריל רגיל, אלא ברכיב ממרכיבי השכר עצמו".

ראה עוד, למשל: דב"ע לט/56-3 רשות הנמלים בישראל נ' מיקא ואח' [24], בעמ' 49; דב"ע מא/137-3 רשות הנמלים בישראל נ' שיבק [25]; דב"ע מה/150-3 אפשטיין ואח' נ' האוניברסיטה העברית בירושלים (להלן -

פרשת אפשטיין [26], בעמ' 256; ועשרות פסקים נוספים. ראה עוד פרשת מנצ'ל [1], בעמ' 41-.42

הקשר ההדוק בין המבחן החיובי ל"משכורת" לבין דוקטרינת פרשת ביטמן [11], עשוי להימצא לנו באמירות מאמירות שונות, ובתורת משל נצביע על הקטע השלישי שהבאנו למעלה מפרשת גרייסמן [14], לעניין תשלום בעבור "שעות נוספות" כביכול. ביקשת - מצאת במילים אלו ניסוח למבחן החיובי ל"משכורת"; ביקשת - מצאת באותן מילים עצמן את דוקטרינת הפיקציה ל"תוספת".

--- סוף עמוד 619 ---

.16ניתנת אמת להיאמר, כי מבחן התנאי בפרשת ביטמן [11] לא אך על עצמו יצא ללמד אלא על אחרים אף הם יצא ללמד. באותו עניין נשאלה שאלה אם "תוספת דריכות מבצעית" ששולמה לקציני משטרה הייתה רכיב ב"משכורת" או שמא הייתה אך "תוספת", והכול, כמובן, לעניינה של גימלה. בית הדין הארצי קבע כי כינויו של תשלום כ"תוספת", הוא עצמו, אין בו כדי להכריע, ולאחר שניתח את מסכת העובדות לגופה, הוסיף וקבע כי חלק מאותה "תוספת" יש לראות בו "משכורת", וכי חלק אחר בה הוא, אמנם, "תוספת" למשכורת. בפרשת ביטמן [11] נקבעה (כך ידענו לימים) דוקטרינת ביטמן [11] (אם תרצה: דוקטרינת בר ניב, על שמו של יוצרה מחוללה), ולפיה שומה על בית הדין לבדוק מהותה של "תוספת" למשכורת, כדי ללמוד ולידע אם אמנם "תוספת" היא - לאמור, תשלום לעובד המותנה בתנאי או בגורם מסוים - או אם אין המדובר אלא בפיקציה, שכינויו של אותו תשלום הוא "תוספת", אך במהותו אין לי להכריע, ולאחר שניתח את מסכת העובדות לגופה, הוסיף וקבע כי חלק מאותה "תוספת" יש לראות בו "משכורת", וכי חלק אחר בה הוא, אמנם, "תוספת" למשכורת. בפרשת ביטמן [11] נקבעה (כך ידענו לימים) דוקטרינת ביטמן [11] (אם תרצה: דוקטר הוא אלא משכורת מוסווה. משל "משכורת" עוטה מסכה ועליה רשום "תוספת"; הסר מסכה מעל פנים, וידעת ש"משכורת" היא, משכורת ולא תוספת למשכורת. דוקטרינת פרשת ביטמן [11] היא אפוא דוקטרינת הפיקציה. במשפטים שעלו ובאו לאחר פרשת ביטמן [11], הניחו בתי הדין את דוקטרינת פרשת ביטמן [11] - את "שבלונת הפיקציה" - על פני העניינים שנדונו לפניהם, ועל-פי אמת מידה זו בחנו אם "תוספת" פלונית שעמדה לדיון לפניהם - תוספת קבועה שהממשלה לא הכירה בה כ"תוספת קבועה" לעניין "משכורת קובעת" שבחוק - הינה, אמנם, "תוספת" למשכורת, או שמא משכורת היא, משכורת העוטה מסכה של "תוספת". פעם מצאו כך ופעם מצאו כך, ובהתאם לקביעותיהם חרצו דין.

.17דוקטורינת פרשת ביטמן [11], דוקטרינת הפיקציה, שלחה שורשים כה עמוקים וצימחה נוף כה רחב בשדה משפט העבודה, עד שהחלה גוזלת קרקע מחיה ממבחנים אחרים שנקבעו בערוגת ה"משכורת" וה"תוספת", והוסיפה והעמידה בצל - כמעט השכיחה קיומם של אותם מבחנים אחרים. כוונתי היא, בעיקר, למבחן שאנו רואים בו עיקר מעין מבחן על - והוא המבחן החיובי לקביעתה של משכורת. כך, למשל, בפרשת מנצ'ל [1] מכנה בית המשפט העליון את המבחן החיובי ל"משכורת" - מבחן התפקיד שאנו רואים בו מבחן על - כ"מבחן עזר", ואילו את מבחן פרשת ביטמן [11] מתאר הוא כך (שם [1], בעמ' 41): "מיבחן עזר נוסף (אם גם לא בלעדי), העובר כחוט השני בפסיקה זו - ואשר הפך במשך השנים למיבחן עזר מרכזי - הינו זה הקובע, כי תשלום מהווה תוספת קבועה לאותו חלק מהמשכורת עצמה, אם...", וכאן מביא בית המשפט את מבחן ביטמן. על אף כל אלה - ואולי דווקא בשל כל אלה - בל נשכח כי משכורת אמורה להיקבע - בראש ובראשונה - על-פי מבחנה החיובי, שעובד זוכה במשכורת עבור עבודה רגילה, ותוך שהוא ממלא את התפקיד היומיומי, שאותו מצפים ממנו כי ימלא.

אכן, יש ש"תוספות" ל"משכורת" מכונות הן "תוספות" באורח פיקטיבי (לעתים מכונות הן בפסיקה "תוספות פיקטיביות", אך אין הן פיקטיביות כלל ועיקר; הן תוספות אמיתיות, אלא שכינוין כ"תוספות" הוא פיקטיבי), ומסקנה נדרשת היא שיש לראותן כ"משכורת" ולא כ"תוספת". ואולם גם אם כך, לא בהן עיקר, והרי אין הן אלא מיתוספות ל"משכורת", ומגדילות הן שיעורה של "משכורת". אשר ל"משכורת", זו תיקבע על-פי מבחניה היא, על דרך החיוב ודרך הישר, ולא על דרך השלילה ובדרך עקלקלה - בשלילת היותו של תגמול מסוים "תוספת".

--- סוף עמוד 620 ---

הפסיקה וההלכה אינן אלא ראי למציאות, ופסיקה והלכה בדיני עבודה אינן אלא אספקלריה ליחסי העבודה במשק. אין זאת אלא שמערכת יחסי העבודה בארץ שובשה כדי כך, עד שעיקר הפך טפל וטפל הפך עיקר: "תוספות" נתגדלו על "משכורת" והעמידו עצמן במרכז הזירה. מכאן ההתדיינות וההתכתשות הארוכות והממושכות על "תוספות" אלו ואחרות, אם "תוספות" אמיתיות הן למשכורת - כהגדרתה של "תוספת" - או אם אך תוספות בשמן הן ואילו במהותן הן משכורת. ואם כך נתעוותה המציאות, אנו בל יישכח מאתנו כי דוקטרינת פרשת ביטמן [11], חשובה ככל שהיא - והיא חשובה עד למאוד - אינה אלא מבחן עזר לקביעת מאפיינים, או לשלילת מאפיינים, של רכיבי משכורת מסוימים (וככלל - אף טפלים למשכורת); ואילו המבחן העיקרי ל"משכורת", על עומדו הוא עומד, ובו עיקר.

.18דוקטרינת פרשת ביטמן [11] שלטה בהלכה - שלטה וממשיכה היא לשלוט -

ועקרון הפיקציה מלווה אותנו באשר נלך. במקום שנמצא לבית הדין כי "תוספת" פלונית למשכורת אין היא אלא תוספת בשמה אך במהותה היא משכורת - גמול עבור עבודה רגילה - מורה בית הדין להכליל אותה "תוספת" כרכיב במשכורת לעניין גימלה; ואילו אם נמצא לו לבית הדין כי "תוספת" פלונית למשכורת אכן תוספת היא - כהגדרתה בהלכה - מוסיף בית הדין ושואל עצמו אם הכירה הממשלה באותה תוספת כ"תוספת קבועה" לעניין החוק; ובמקום שנמצא לו כי אותה תוספת לא הוכרה בידי הממשלה - אין בית הדין מכיר באותה תוספת כרכיב המזכה בגימלה. בשולי הדברים נעיר, כי חטא גורר חטא ועוון מוליד עוון. מדינה ואיגוד מקצועי מדברים מלכתחילה לא אמת - מטעמים שאינם מגופם של דברים אלא מגופם של אנשים ושל איגודים, מכנים הם בכינוי "תוספת" תשלום שהוא לאמיתם של דברים "משכורת" ומשנמצא לו לבית הדין כך, קובע הוא את שהוא קובע באשר לאותה תוספת, ומכיר הוא בה כרכיב במשכורת הקובעת לעניין חישובה של גימלה. ומה נמצא לנו, אלא שתשלום המכונה "תוספת" אך באורח פיקטיבי - בדרך שאינה אמת - מזכה את בעליו בגימלה, ואילו תשלום המכונה "תוספת", ואכן תוספת הוא - "תוספת" אמיתית - שולל גימלה מבעליו. אמירת אי אמת מזכה, ואילו אמירת אמת שוללת. יש בכל אלה יסוד בלתי אתי - ביחסי עבודה ובכלל - וסברתי שראוי כי גם דברים אלה ייאמרו.

.19לסיכום הדברים עד כה: שני מבחנים נניח בצקלוננו להמשך המסע אל עבר העותרים שלפנינו: המבחן האחד, והוא מבחן על ובו עיקר, נסב על עבודתו הרגילה של עובד, בין לפי הגדרת תפקידו באורח נורמאטיבי, ובין לפי התפקידים שהוא נדרש למלא, הלכה למעשה, תקופת זמן ניכרת ועד לצאתו לגימלאות. התמורה הניתנת עבור עבודה זו היא "משכורת". המבחן האחר, והוא מבחן עזר ומבחן משלים, סב את מהותו של תשלום הקרוי "תוספת", ועיקרו בשאלה אם אותו תשלום ניתן בעבור עבודה רגילה - אף שמכונה הוא "תוספת" ל"משכורת" - או אם ניתן הוא בעבור עבודה שאינה רגיל ה, ועיקרו תלוי במילוי תנאים מסוימים. נצא לדרך ומבחנים אלה על שכם, ובהמשך מסענו נוסיף עליהם מבחני משנה ככל שיעלה הצורך לכך.

נצא אפוא לפגוש את העותרים שלפנינו.

--- סוף עמוד 621 ---

עיקרי העובדות שלעניין ופסיקת בית הדין לעבודה

.20(א) העותרים 1- 3עבדו בתעשייה הצבאית (תע"ש) בתפקידים בכירים, ובהגיע זמנם יצאו לגימלאות. העותרות 4ו 5הינן אלמנות של שני עובדים בכירים נוספים, וקיצבת הפרישה שהן זוכות בה נבנית על הקיצבה שאותם עובדים היו זוכים בה.

(ב) בעת שהעותרים עבדו בתע"ש, נהגו בה שעות עבודה למן השעה שבע בבוקר ועד שעה ארבע (או ארבע ומחצה) אחר הצהריים. העותרים שימשו בתפקידים בכירים, ועל כן עבדו דרך קבע שעות נוספות רבות מעבר לשעות העבודה הרגילות. בתמורה לכך זכו העותרים בגמול שעות נוספות באורח גלובאלי, וכינויו: "גמול שעות נוספות גלובאליות". מכסת אותן שעות נוספות הייתה קבועה מראש, המכסה נשתנתה מעובד לעובד לפי דרגתו - בין 20לבין 50שעות נוספות בחודש - והגבוה בדרגה זכה בשעות נוספות גלובאליות רבות ממי שהיו נמוכים ממנו בדרגה. הכול מסכימים כי לא הייתה חפיפה בין שעות העבודה הנוספות שהעותרים עבדו בפועל לבין המכסה הקבועה מראש - שבגינה זכו בתשלום גלובאלי. התשלום עבור אותן שעות נוספות נעשה מדי חודש בחודשו, והעותרים חתמו על מסמך המיועד לאגף מינהל וכוח אדם בתע"ש, ובו הצהירו כי עבדו בחודש החולף לפחות מספר מסוים של שעות נוספות (אשר נשתנה מעותר לעותר, כמבואר לעיל). אותו גמול גלובאלי - עבור שעות נוספות - שולם לעותרים גם אם נעדרו מן העבודה מפאת חופשה, מחלה, תאונה, השתלמויות וכיוצא באלה.

(ג) משפרשו מעבודתם, סירב הממונה על הגימלאות במשרד האוצר לכלול את גמול השעות הנוספות הגלובאלי בחישוב גימלתם של העותרים, בקובעו כי אותו תשלום לא היה רכיב ב"משכורת הקובעת": אותו גמול לא היה "משכורת", כך קבע הממונה על הגימלאות, ואפילו אמרנו כי "תוספת קבועה" הוא, הנה הממשלה לא הכירה בו כ"תוספת קבועה" לעניין החוק. מכאן ומכאן אין אותו גמול גלובאלי בגדרי "משכורת קובעת", כך החליט הממונה, ועל כן לא הכיר בו כמזכה את העותרים בגימלה.

(ד) משראו כי רע, ערערו העותרים על החלטת הממונה לבית הדין האזורי לעבודה, וכאן ראו כי טוב: כבוד השופטת ע' פורת קיבלה את הערעור, והורתה כי יש לכלול את הגמול עבור השעות הנוספות הגלובאליות כרכיב בחישוב גימלתם של העותרים. ראה הממונה כך וערער לבית הדין הארצי לעבודה. כאן נתהפכה הקערה על-פיה, ובית הדין הארצי פסק כדבר הממונה, לאמור, כי אותו גמול גלובאלי לא יבוא בשער רכיבי גימלתם של העותרים: דב"ע נא/4-7*.

(ה) על הכרעת דין זו באה עתירתם של העותרים, ובאי כוח בעלי הדין טענו לפנינו, כל אחד לעניינו, זה בכה וזו בכה; זה להפרכת עמדתו של בית הדין הארצי לעבודה ולקבלת העתירה, וזו להצדקת עמדתו של בית הדין ולדחיית העתירה.

-----------------

* פד"ע כד .193

--- סוף עמוד 622 ---

.21אין מחלוקת על עובדות אלו כולן. עוד מסכימים הכול, כי גמול השעות הנוספות הגלובאליות שבו זכו העותרים, הממשלה לא הכירה בו כ"תוספת קבועה" לעניין "משכורת קובעת" שבסעיף 8 לחוק (דרך אגב: הכרה בתוספת כ"קבועה" חשיבותה היא רק לתשלום הגימלה. לעניין הגמול שעובד זו כה בו כל עוד לא יצא לגימלאות, די לו ב"תוספת" ואין לו כל צורך בהיותה "קבועה"). השאלה שבה נחלקו בעלי הדין - ושבה נתגלעו חילוקי דעות גם בין בית הדין האזורי לעבודה לבין בית הדין הארצי לעבודה - לא הייתה אלא זו, אם יש לראות אותו גמול גלובאלי כחלק מ"משכורת" העותרים - וממילא, כרכיב המזכה אותם בגימלה - או אם יש לסווג אותו גמול כ"תוספת" - ולו כתוספת קבועה שהממשלה לא הכירה בה לעניין גימלאות וממילא לא יזכה אותם בגימלאות, בהיותו רכיב תשלום המצוי אל מחוץ ל"משכורת קובעת". אל חילוקי דעות שהזכרנו נוספו עתה חילוקי דעות גם בבית-משפט זה.

.22השאלה אם תוספת מסוימת למשכורת הינה אמנם "תוספת" - וכשמה כן היא - או שמא אין היא אלא משכורת בתחפושת של תוספת, נתעוררה בפסיקה בהקשרים מהקשרים שונים. כך לגבי "תוספת כוננות", כך לגבי "תוספת תמריץ", כך לגבי "רכיבי רכב", כך לגבי "שעות נוספות", ועוד ועוד. אנו ענייננו בתוספת שעות נוספות, אך אין פירוש הדבר שנימשך אל עבר אותה פסיקה שהעסיקה עצמה ב"שעות נוספות", במרכאות ובלעדיהן. שהרי רכיב השעות הנוספות, בתורת שכזה, לא יצר הלכה ספציפית הנדרשת מתוך מהותן של שעות נוספות, באשר הן. נהפוך הוא: ההלכה שנקבעה בנושא של שעות נוספות אינה אלא נגזרת מעקרונות יסוד שתחום פרישתם רחב, ואלה שליטים הם על כל "תוספות" למיניהן. על עקרונות יסוד אלה עמדנו באריכות בראשית דברינו, ומהם נלמד לענייננו.

"משכורת" ו"תוספת" בעניינם של העותרים

.23עיון בהלכה לימדנו, כי בתי הדין לעבודה נעו בכמה וכמה דרכים ללימוד ולבירור השאלה אם "תוספת" פלונית שקיבל פלוני למשכורתו אכן "תוספת" היא ובאין הכרה בה בידי הממשלה כ"תוספת קבועה" לעניין החוק, לא תזכה את מקבלה או אם יש לראותה כרכיב במשכורת המזכה בגימלה, על אפה ועל חמתה של המדינה כמעביד. במרבית המקרים העסיקו בתי הדין עצמם בדוקטרינת פרשת ביטמן [11], ובשאלת קיומה - או אי קיומה - של פיקציה בכינוי התוספת כ"תוספת", ורק במקצתם החלו בתי המשפט בקצה השני, בהציגם לעצמם שאלה אם ב"משכורת" עניינם - כהגדרתה של "משכורת" - אם לאו. נאמנים לדרכנו אנו, נפתח בבראשית, במבחן שלטעמנו יש לראות בו מבחן על, ורק לאחר מכן נעבור ונדון במבחנים שלדעתנו אין הם אלא מבחני עזר למבחן העל.

.24בשוותנו נגד עינינו את מבחן העל, נשאל עצמנו וננסה להשיב לשאלה: האם יש והאם ראוי לסווג אותו תשלום גלובאלי שקיבלו העותרים, מדי חודש בחודשו, עבור "שעות נוספות גלובאליות", כרכיב במשכורתם - ואם כך, זכאים הם לגימלה בגין אותה תוספת - או שמא אין לראות אותו תשלום אלא כ"תוספת קבועה" שהממשלה לא הכירה בה - ובמקרה זה לא יהיו העותרים זכאים לגימלה בגין אותה תוספת. שאלתנו עתה היא על דרך החיוב, ועל-פי המבחנים

--- סוף עמוד 623 ---

הקובעים באשר לסיווגו של תשלום כ"משכורת". ניתוח ההלכה ילמדנו, כך דומה עליי, כי תשלום השעות הנוספות הגלובאליות שהעותרים זכו בו בא בין רכיבי המשכורת הרגילה שלהם, והרי מצוי הוא בחברתם כשווה בין שווים. אין כל הבחנה של אמת בין רכיב זה בתשלום שהעותרים זכו בו מדי חודש בחודשו לבין משכורתם ה"רגילה", והרי השניים אחד הם.

.25טעמי העיקרי למסקנתי נעוץ בהבנה, שהעותרים מילאו תפקידים בכירים

בתע"ש, וכי אותן "שעות נוספות" שבילו במקום עבודתם לא היו כלל - במסגרת עבודתם הרגילה - שעות "נוספות" אלא שעות עבודה רגילות. ואם עבדו העותרים עד שעה שש בערב - בעוד שעובדים אחרים נפטרו לבתיהם בשעה ארבע או ארבע ומחצה אחר הצהריים - לא היה זה אלא משום שתפקידם כבעלי תפקידים בכירים חייב אותם - על פי עצם הגדרתו, להלכה ולמעשה - להישאר על משמרתם, שרק כך יכולים היו למלא כהלכה אותן משימות שהוטלו עליהם. שעות העבודה של העותרים היו - מעיקרן, ועל פי דרישת תפקידיהם - שעות עבודה שגלשו אל מעבר לשעות העבודה של עובדים מן המניין, ובעובדם אותן "שעות נוספות" לא היו אלו שעות "נוספות" מבחינתם אלא שעות עבודה "רגילות". אמר בענייננו בית הדין הארצי על עבודתו ועל תפקידו של "מנהל" *:

"עבודתם של מנהלים בכירים כרוכה בנכונותם הן לטפל בקריאות דחופות

לאחר שעות העבודה הרגילות, והן לעבוד שעות נוספות לפי הצורך. שעות עבודתו של המנהל הבכיר מתאפיינות בכך שעבודתו נעשית גם מעבר לשעות העבודה הרגילות. כמו כן, המנהל הבכיר הוא הקובע את סידור עבודתו, ובדרך כלל איש אינו מפקח על שעות עבודתו".

הנה כי כן, בית הדין הארצי, הוא עצמו, נתן תשובה לשאלה: תפקידו של "מנהל בכיר" - וכל אחד מן העותרים היה "מנהל בכיר" - מחייב אותו לעבודה גם בשעות שהן מעבר לשעות העבודה הרגילות - "שעות עבודה רגילות", קרי, שעות עבודה של עובדים מן המניין, שאינם מנהלים בכירים - ומכאן שעבודת העותרים ב"שעות נוספות" הייתה חלק מהגדרת תפקידיהם. אם אלה היו פני הדברים - ואלה היו, אמנם, פניהם - על שום מה ולמה גמול שזכו בו העותרים בעבור עבודה באותן שעות לא היה בבחינת "משכורת" המזכה בגימלה? אכן, העותרים עבדו "שעות נוספות" כדבר שבשיגרה על שום שכך חייב אותם תפקידם הבכיר בתע"ש. לולא עבדו כפי שעבדו - בשעות "נוספות" על אלו שעבדו אחרים - לא יכולים היו העותרים למלא תפקידם כסדרו וכהלכתו, ומסקנה נגזרת מאליה היא, כי הגמול בעבור אותה עבודה - גמול של משכורת היה, בעבור עבודתם ה"רגילה".

.26טוענת באת כוחה המלומדת של המדינה, כי העותרים זכו לקבל אותו גמול עבור שעות

_______________

* פד"ע כד, בעמ' .196

--- סוף עמוד 624 ---

נוספות גלובאליות, רק בחותמם על טופס ובאשרם כי עבדו, אמנם, בפועל אותה מכסת שעות שנקבעה לכל אחד מהם לפי דרגתו. מכאן, כך הילוך הטענה, שמדברים אנו ב"תוספת" למשכורת ולא ברכיב בין רכיבי המשכורת הרגילה. וזה היה לשון הטופס שהעותרים מילאו וחתמו עליו:

"הנדון: דווח ביצוע עבודות שעות נוספות בחודש...

.1בתוקף תפקידי ובהתאם לצרכי העבודה, הנני נדרש לעבוד באורח קבוע שעות נוספות מרובות מעבר למקובל.

.2הנני מצהיר כי בחודש הנ"ל עבדתי לפחות ....... שעות נוספות".

האומנם תומך אותו טופס בטענת המדינה?

ראשית לכול נאמר, שהטופס עצמו מעיד על "תיאור התפקיד" של העותרים, ולעניין זה נזכור כי הטופס נוסח בידי המדינה. אכן, בגופו של הטופס מעידה המדינה על עצמה - ועל העותרים - כי תפקידם של העותרים, תפקידם הרגיל והשגרתי, הוא "לעבוד באורח קבוע שעות נוספות מרובות מעבר למקובל". אם כך נאמר לנו, מסקנה נדרשת מאליה היא זו, שתשלום עבור אותן "שעות נוספות" הוא תשלום עבור עבודה "רגילה", והרי זה תיאור תפקידם של העותרים. נוסיף ונציין, כי מסמך זה עצמו בגופו ובתוכנו - יש בו תרתי דסתרי: אם תפקידו של פלוני - תפקידו וצורכי העבודה שהוא עושה - תובעים את נוכחותו במקום העבודה כך וכך שעות ביום, כיצד זה שחלק מאותן שעות עבודה הן שעות "נוספות"? אם אלו הן שעות העבודה הרגילות של אותו עובד, כיצד זה שהן "נוספות", ועל מה "נוספות" הן? אף אתה אמור: המושג "שעות נוספות" נשאל מהקשרים אחרים, בעיקר מסדר שעות העבודה של עובדים אחרים (וכלשון הטופס: "מעבר למקובל"). ואולם הקשרים אלה אינם לענייננו כאן, שהרי מעסיקים אנו עצמנו כאן בתיאור תפקידו של העובד; ותפקידו הוא לשהות במקום העבודה, למשל, עשר שעות ביום (תחת שמונה שעות שעובד מן המניין שוהה במקום העבודה).

זה עיקרו של הטופס, וממנו למדנו מהו ה- job descriptionשל העותרים. ואשר לסיפא של המסמך - אישורו של העובד כי אכן מילא את מכסת השעות - לא הבינותי כיצד עשוי אישור זה למעט מתיאור תפקידו של העובד. עובד אמור להתייצב יום יום לעבודה ולשהות במקום העבודה על-פי המוסכם בינו לבין מעבידו. לעתים יש ביקורת על שעות העבודה (החתמת כרטיס נוכחות בכניסה וביציאה), לעתים הביקורת היא קפדנית פחות, ולעתים אין ביקורת כלל. אישור זה שהעובד חותם עליו אינו אלא בבחינת ביקורת על עבודתו, ולא ידעתי מדוע ביקורת זו תמעט מזכויותיו, אם אכן כדבר המעביד עצמו - עליו לשהות במקום העבודה כל אותן שעות "נוספות" שהוא שוהה בו.

זאת ועוד: אין ספק בדבר שמילוי הטופס האמור נעשה מעשה שגרה, ואין פלא בכך בשים לב למהות התפקידים הבכירים שהעותרים מילאו במפעל. אין לייחס רצינות יתרה לטופס שממלאים אותו כך, כמעשה שגרה - חודש אחרי חודש, שנה אחרי שנה - וקשה להשתחרר

--- סוף עמוד 625 ---

מרושם כי ההיתלות בטופס נעשתה רק בדיעבד, לשלילת גימלה. לכל אלה נזכור ונזכיר, כי העותרים מילאו אותו טופס במשך תקופת זמן ניכרת, למן שנת 1973ועד לצאתם לגימלאות. אכן, אם אמנם "צורכי העבודה" חייבו את העותרים לעבוד "שעות נוספות" מרובות - כדבר המדינה עצמה בטופס - חתימת העותרים על כי מילאו את הנדרש מהם אין בה כדי להעלות או להוריד. "תיאור התפקיד" של העותרים הוא כי יעבדו כך וכך "שעות נוספות" - כל אחד מהם לפי דרגתו ולפי מעמדו - ובחתימתם אין העותרים אלא מאשרים כי מילאו את חובתם כפי שנדרשו בידי מעבידם. ואילו אם תאמר שהטופס נועד מלכתחילה כדי לשלול גימלה ביום יבוא, לאמור: הטופס נוסח כפי שנוסח כדי שרכיב השעות הנוספות לא ישמש כרכיב בגימלה, נשיב שני אלה: ראשית, דבר הטופס מעיד על עצמו - בחלקו הראשון - כי אין מדברים אנו בשעות עבודה "נוספות" אלא בשעות עבודה רגילות, הגם שהן נוספות על שעות עבודתו של עובד מן המניין, ושנית: האוזן לא תכיל טענת חוסר תום-לב מעין זו, בוודאי כאשר בוקעת היא מפיה של המדינה.

.27מנגד, יימצאו לנו סימנים לרוב לכך כי אותן שעות "נוספות" לא היו שעות נוספות כלל - במובנו האמיתי של המושג - אלא שעות עבודה רגילות לעותרים, כדברי הטופס עצמו, וכי התמורה שקיבלו העותרים בעבור עבודה באותן שעות דינה היה כדין משכורת לכל דבר ועניין. כך, למשל, זכו העותרים בגמול שעות נוספות גם כאשר נעדרו מן העבודה לעת חופשה, מחלה, שירות מילואים, השתלמויות וכיוצא באלה.

קשה להלום תשלום מיוחד בעבור "שעות נוספות" כאשר עובד אינו מתייצב כלל לעבודה, אלא אם הוספת ואמרת שאין אלו "שעות נוספות" לאמיתם של דברים, אלא משכורת המסווה עצמה כשעות נוספות. וכשם שעובד זכאי למשכורתו, על-פי הסכמי העבודה והדין, גם בעת שהוא בחופשה, בחופשת מחלה, במילואים וכיוצא באלה, כן יהיה זכאי לרכיב השעות הנוספות, שלאמיתם של דברים אינו אלא רכיב במשכורת הכוללת. ראה והשווה: פרשת אפשטיין [26]; פרשת מנצ'ל [1], בעמ' .42

בעניינם של שני עובדים באו ראיות מיוחדות על הנתק שהיה בחיי היומיום בין העבודה בפועל לבין קבלת גמול השעות הנוספות: העותר בן זאב עבד בתע"ש, לאחר פרישתו, על-פי חוזה מיוחד שלא כלל הסדר שעות נוספות, ולמרות זאת קיבל את הגמול הגלובאלי בלא לדווח ובלא לחתום על כל טופס. אשר לעותר פייפר, עובד זה היה טרם פרישתו בחופשה רצופה בת תשעה חודשים, וגם בגין תקופה זו שולם לו גמול שעות נוספות, כשם ששולמה לו משכורת. עובדים אלה לא עשו במחתרת, ולא שמענו טענה מפי המדינה כי התשלום להם נעשה בטעות. צא ולמד שאותו טופס לא נועד מעיקרו אלא לתיוק, והיתפשות המדינה בו - בדיעבד - יש בה חוסר תום-לב מובהק. למרות כל אלה, לא אראה בעניינם של אותם שני עובדים טעם מכריע לאיפיונו של גמול השעות הנוספות כמשכורת. בה בעת, בוודאי יש באלה כדי להוסיף משקל לגורמים האחרים שבמערכת הכוללת.

.28דבר אחרון באותו הקשר: העותרים לא זכו במכסה אחידה של שעות נוספות גלובאליות. מכסת השעות הנוספות נקבעה לפי דרגתו של העובד, וככל שעלה עובד בסולם הדרגות כן רבו והלכו השעות הנוספות שבגינן זכה בתשלום. יכול מי שיטען כי אכן כן הוא: בכירות מחייבת עבודה בשעות עבודה נוספות, ובכירות יתר מחייבת עבודה בשעות עבודה

--- סוף עמוד 626 ---

נוספות ביתר, הכול לפי מידרג מאורגן ומסודר. שאלה זו לא נתבררה לעומקה, אך אתיר לעצמי הרהורי כפירה בתיזה גדושת תמימות זו. כשאני לעצמי, מוסיקה אחרת, הרמונית ואותנטית, נשמעת באוזניי, ותיזה נוגדת מסתברת יותר כבעלת מאחז במערכת יחסי העבודה בארץ. התגמול עבור אותן שעות נוספות לא היה, לאמיתם של דברים, אלא תוספת למשכורת שהוסוותה כתוספת גלובאלית עבור שעות עבודה נוספות. וכשם ששיעור משכורתו של עובד מתרבה והולך ככל שעולה הוא בדרגה, כך היה דין אותה תוספת, והרי התוספת לא הייתה אלא חלק ממשכורתו של העובד. ואם אלה היו פני הדברים, הנה דוקטרינת הפיקציה חלה עליהם - ובמלואה. זו עבודה וזה שכרה.

.29באי-כוח בעלי הדין פתחו פה, והרחיבו טענותיהם בעניינו של מכתב מסוים שיצא מלפני הממונה על השכר והסכמי העבודה במשרד האוצר. נחלקו הדעות בעניין זה

- ולא רק בעניין זה - לא אך בין הצדדים אלא גם בבית הדין לעבודה לערכאותיו: שערכאת קמא ראתה בו מסמך בן חשיבות ואילו ערכאת ערעור ביטלה את חשיבותו. שלא כדרכי אקצר הפעם ואומר: אכן, מכתב זה יש בו כדי לתמוך בטענת העותרים ובתיזה שהם מעלים, אך לו הייתה זכותם תלויה במכתב זה, לא הייתי רואה לזכותם בדין. ואולם, דומני שעמדתם של העותרים עומדת מוצקה על רגליה מטעמים אחרים שפירטתי באריכות, ואם זו דעתי על המכתב מה לי שאאריך בו.

.30בירור ובדיקה יעלו, לדעתי, כי אותן "שעות נוספות" שהעותרים בילו במקום עבודתם - ועל כך לא נחלקו בעלי הדין - לא היו כלל שעות "נוספות". שהרי אם יש דבר "נוסף" על דבר אחר, כמו אמרת שיש בנמצא דבר אחר שאותו דבר "נוסף" עליו. והנה, בעניינם של העותרים, מה היה אותו דבר אחר ש"השעות הנוספות" נוספו עליו, והרי עבודתם הייתה מיקשה אחת, למן בואם לעבודה ועד היפטרם לביתם? אף אתה אמור: המושג "שעות נוספות" עניינו שעות "נוספות" על שעות העבודה הרגילות של עובדים אחרים בתע"ש - עובדים אחרים ולא העותרים - ואילו לעניינם של העותרים לא היה זה אלא עיוות לשון לקרות לאותן שעות שלאחרי השעה ארבע או ארבע ומחצה אחר הצהריים שעות "נוספות". העותרים זכו במשכורת - חלקה כונה "משכורת" וחלקה כונה "שעות נוספות גלובאליות" - אך כל כינויים שבעולם וכל תיאורים שבעולם לא יהיה בכוחם לשנות מציאות ואמת, ומציאות ואמת היו אלו, שגמול השעות הנוספות שהעותרים זכו בו היה משכורת לכל דבר ועניין.

.31בית הדין האזורי לעבודה קבע ופסק כי גמול השעות הנוספות הגלובאליות היה לאחדים עם משכורתם של העותרים, ומכאן גזר כי אותו גמול הינו רכיב בגימלה ודינו כדין המשכורת עצמה. בית הדין הארצי הפך את הקערה על-פיה, שלדעתו ונהפוך הוא. מה טעם הכריע בית הדין הארצי כפי שהכריע, והרי המבחנים הקובעים לעניינה של "משכורת" ולעניינן של "תוספות" נהירים לו כהלכה, וזה לחם חוקו? אכן, בית הדין הארצי היה ער לכל המבחנים שקבעה ההלכה, אך דומה עליי כי בהחלתם של אותם מבחנים על העניין שלפניו בא לכלל שגגה. יתרה מזאת: עמדנו במקום אחר על דוקטרינת פרשת ביטמן [1] - היא דוקטרינת הפיקציה - והערנו כי מבחן העזר הראוי שהציב הנשיא בר ניב בפרשת ביטמן [1] הכה שורשים כה עמוקים, עד שהמשור התגדל על מניפו ומבחן העזר על מבחן העל; ותחת שנעסיק עצמנו, בראש ובראשונה, במבחן

--- סוף עמוד 627 ---

העל - בשאלת היקף התפרשות עבודתו של העובד, ובשאלה מה נדרש הוא לעשות בעבודתו הרגילה, שבעבור עבודה זו זוכה הוא ב"משכורת" - מוצאים אנו עצמנו עוסקים בעיקר בנושא הפיקציה, כמו חיינו בנויים בעיקרם אך על-פיקציות. מבחנו של הנשיא בר ניב - והוא אחת התרומות הגדולות למשפט העבודה בארץ - גדל ונתעצם במאוד מאוד, הרבה אל מעבר לכוונות יוצרו מחוללו, ואפשר אף הפך לסינדרום ביטמן. נתקיים בו היפוכו של מעשה בלעם.

.32ועד שנגיע לפסק-דינו של בית הדין הארצי לעבודה, נוסיף ונאמר עוד זאת: לדוקטרינת פרשת ביטמן [1] שני חלקים: החלק האחד עניינו בכינוי "תוספת" שאין הוא אלא פיקציה, והחלק האחר עניינו בהיפוכה של הפיקציה - באמת. תשלום "תוספת" למשכורת לא נראה בו פיקציה אלא תוספת של אמת, במקום -

"...שהתשלום מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו תנאי או גורם..." (פרשת ביטמן [11], בעמ' 427).

מבחן עזר זה - ובית הדין הארצי ראה דבריו אלה בדרג של מבחן עזר - מוקשה כלשהו. מה פירוש "מותנה בתנאי או בגורם מיוחד"? מה היקף פרישתו של אותו "תנאי" או של אותו "גורם מיוחד"? כך, למשל, אין עובד זכאי לשכרו אלא אם מתייצב הוא לעבודה, ונכון הוא למלא את תפקידו ואת המשימות המוטלות עליו, על פי הנוהג והמוסכם בינו לבין מעבידו. האם נאמר - על-פי דוקטרינת פרשת ביטמן [11] - כי משכורתו של עובד הינה "תוספת" אך באשר תולה היא עצמה בתנאי זה של התייצבות לעבודה ונכונות לעבוד? מובן שהתשובה לשאלה היא בשלילה. שומה עלינו אפוא לומר כך: במה דברים אמורים ש"תוספת" למשכורת היא גמול ה"מותנה בתנאי או בגורם מיוחד", אלא במקום שה"תוספת" בה מדובר - ככינויה - מיתוספת היא ל"משכורת". מקובלנו שעובד זוכה במשכורת בתמורה לעבודתו ה"רגילה", והשאלה היא אם גמול נוסף שהוא זוכה בו בנוסף למשכורת - גמול המכונה "תוספת" - מתנה עצמו בתנאי מיוחד או בגורם מיוחד שהם מעבר ל"עבודה הרגילה". בגין "עבודתו הרגילה" זוכה עובד במשכורת, ובגין דברים שמעבר לעבודה הרגילה - ובהם דברים התולים עצמם בתנאי מיוחד או בגורם מיוחד ה היא בשלילה. שומה עלינו אפוא לומר כך: במה דברים אמורים ש"תוספת" למשכורת היא גמול ה"מותנה בתנאי או בגורם - עשוי עובד לזכות ב"תוספת". אך זאת נדע ונשמור: מלכות ונסיכות הן הנושקות זו בזו - מלכות המשכורת ונסיכות התוספות - זו במקומה וזו במקומה, ואין נסיכות באה במלכות. "תוספת" למשכורת, אם תוספת של אמת היא, לעולם תמצא עצמה בנסיכות התוספות, ובמלכות המשכורת לא תבוא. ועד שנדע "תוספת" מהי, חייבים אנו להקדים וללמוד "משכורת" מהי, שהרי התוספת לא באה אלא להוסיף למשכורת. ולעניין דוקטרינת פרשת ביטמן [11] נאמר כך: הואיל והדוקטרינה עניינה, מעיקרה, ב"תוספות" - בתוספות ולא במשכורת - ממילא יש לפרש אותו "תנאי או גורם מיוחד" שבית הדין הארצי מדבר בו, כתנאי שתחום מחייתו הוא מעבר לעבודה ה"רגילה" ולתנאיה של העבודה ה"רגילה", יהיו אלה תנאי עבודה רגילים או בלתי רגילים. מכאן: עובד לא יזכה בשכרו אלא בתנאי שיתייצב לעבודה, אך תנאי זה אינו מסוג התנאים שדוקטרינת פרשת ביטמן [11] מדברת בהם. הדוקטרינה מעסיקה עצמה אך בתנאים שאינם משייכים עצמם לעבודה ה"רגילה" גופה - אותה עבודה שבגינה זוכה עובד ב"משכורת" - וכך יש להבינה.

--- סוף עמוד 628 ---

פסק-דינו של בית הדין הארצי לעבודה

.33משידענו כל אלה, נקרב עצמנו אל פסק-דינו של בית הדין הארצי לעבודה ונבחן אותו בפירוט. בהחליטו לשלול את זכותם של העותרים לכלול את גמול השעות הנוספות הגלובאליות כרכיב קובע בגימלה, מייסד בית הדין מסקנתו הן על מבחן העל של תחום העבודה הרגיל והן על מבחן העזר שנקבע בפרשת ביטמן [11]. ואולם, תחת החלתם של המבחנים זה בצד זה - ובנפרד זה מזה - מערב בית הדין מין בשאינו מינו, ובשל כך, לדעתי, בא הוא לכלל שגגה.

.34בראשית דבריו מזכירנו בית הדין הארצי את דוקטרינת פרשת ביטמן [11] "תוספת" המכונה כך על דרך של פיקציה, ובצדה תשלום המותנה בתנאי - ובהמשך דבריו עובר הוא לאיפיונן של "שעות נוספות גלובאליות למנהל בכיר". ואומר בית הדין על אלו*:

"עבודתם של מנהלים בכירים כרוכה בנכונותם הן לטפל בקריאות דחופות לאחר שעות העבודה הרגילות, והן לעבוד שעות נוספות לפי הצורך. שעות עבודתו של המנהל הבכיר מתאפיינות בכך שעבודתו נעשית גם מעבר לשעות העבודה הרגילות. כמו כן, המנהל הבכיר הוא הקובע את סידור עבודתו, ובדרך כלל איש אינו מפקח על שעות עבודתו".

לתומי סברתי, כי המסקנה הנדרשת מאמירה זו היא אחת ויחידה: אם, אמנם, עבודתם של מנהלים בכירים - עבודתם הרגילה - היא "לעבוד שעות נוספות לפי הצורך", פשוט שהגמול הניתן להם בעבור אותן שעות "משכורת" הוא, "משכורת" ולא "תוספת" למשכורת. ואם ישבו עובד ומעביד וקבעו כי ממוצע שעות נוספות של עובד פלוני הוא כך וכך שעות בחודש, כמו הגדירו כך את עבודתו ה"רגילה"; ותגמול כי יקבל העובד עבור אותן שעות "נוספות", יהיה אותו תגמול "משכורת". אלא שלא כך דרך הילוכו של בית הדין, ובהמשך דבריו אומר הוא כך**:

וכאן יימצא לנו אותו עירוב של מין בשאינו מינו. אכן, התשלום עבור אותן שעות נוספות הינו "תשלום המותנה בעבודה", כלשון בית הדין, אך כמוהו כמשכורת, שאף היא, כעיקרון, תשלום המותנה בעבודה. משגהו של בית הדין הוא, לדעתי, בכך שהכניס את תנאי התוספת - ומקומו של זה אך בנסיכות התוספות - אל מלכות המשכורת, ובמלכות זו לא יכירנו מקומו. הוא הדין בהמשך דבריו של בית הדין, בדברו על כך ש"תשלום כזה איננו פיקציה, אלא תמורה בגין

---------------

* פד"ע כד, בעמ' .196

** שם.

--- סוף עמוד 629 ---

עבודה של ממש"*. גם משכורת אינה פיקציה - משכורת משתלמת לעובד עבור עבודה של ממש - וכי בשל כך בלבד יראו בה תוספת? אכן, מבחן העזר שקבעה דוקטרינת פרשת ביטמן [11] הסיג את הגבול שנקבע לו, ומכאן התוצאה המוזרה שבית הדין הגיע אליה. אשר לאמירת בית הדין כי "התמורה איננה חלק משכרו הרגיל (של העובד - מ' ח'), אלא תוספת בגין עבודה בשעות נוספות"**, דומני שכאן העמיד לפנינו בית הדין מעגל קסמים, ותחת שיציג שאלה הציב בית הדין תשובה.

בהמשך דבריו אומר בית הדין***:

"אמנם מנהל בכיר חייב להיות נכון לעבוד שעות נוספות מעצם תפקידו, אך נכונות זאת איננה מוחשית מבחינת תשלום נפרד. התשלום גמול שעות נוספות גלובליות לא שולם בגין נכונותם של המשיבים לעבוד שעות נוספות, אלא בשל העובדה שבפועל עבדו שעות נוספות".

בפועל עבדו העותרים גם בשעות העבודה הרגילות - כשאר עובדים מן המניין - גם בשעות נוספות, והכול בהמשך אחד וכמיקשה אחת. כיצד - ומה הצדק - נבחין בין "משכורת" לבין "תוספת"? לא נכביר מילים: דברים שאמרנו למעלה ישיבו אף לאמירה זו של בית הדין, ולא נוסיף.

בהמשך דבריו עומד בית הדין הארצי על "שוני בין תשלום בגין שעות נוספות לבין תשלום בגין כוננות"****, ומוצא הוא להבחין בין ענייננו לבין ההלכות שנקבעו בדב"ע מח/5-7 [18], בדב"ע לח/9-7 [17] ובפרשת חביון [16] (ראה לעיל, פיסקה 10ואילך). כשאני לעצמי, לא מצאתי הבדל בן משמעות בין "תוספת" המשתלמת לעובד בעבור "כוננות" - כאשר כוננות היא חלק בלתי נפרד מעבודתו הרגילה של אותו עובד - לבין "תוספת" המשתלמת לעובד בעבור "שעות נוספות", מקום שעבודה בשעות נוספות היא חלק מעבודתו הרגילה של עובד. ומה בעניינה של "כוננות" נקבע, בעיקרי ההלכות, כי "תוספת כוננות" אינה אלא משכורת בהסוואה, כן - לדעתי - דין ענייננו אנו.

.35במקום אחר בדברינו (ראה לעיל, פיסקה 10ואילך), סקרנו מקצת הלכות שיצאו מלפני בית הדין לעבודה, והבענו תמיכתנו באותן הלכות שהנחו עצמן על-פי מבחן מסגרת העבודה הרגילה, אותו מבחן שכינינו מבחן על ואבן הראשה. בה בעת הסתייגנו מפסקי הלכה שסטו, לדעתנו, מהדרך הסלולה - כוונתי לפסיקות בדב"ע מט 5-7 (מנצ'ל) [22] ובדב"ע מז 9-7 (פרנקל) [23] - ואמרנו (ראה פיסקה 11לעיל) כי נפרש דברינו במקום אחר. עתה הגענו לאותו מקום.

-----------

* שם

** שם

*** שם, בעמ' .197

**** שם.

--- סוף עמוד 630 ---

לדעתי, לו בדב"ע מט 5-7 (מנצ'ל) [22] ובדב"ע מז 9-7 (פרנקל) [23] היה בית הדין לעבודה מנחה עצמו על-פי מבחן העל - מבחן העבודה הרגילה - היה הוא מגיע לאותן מסקנות שבית הדין הגיע אליהן בפרשות סטרן [12], חביון [16], דב"ע מח/5-7 [18] ודב"ע לח/9-7 [17]. דא עקא, שבית הדין הנחה עצמו אך על-פי מבחן העזר של פרשת ביטמן [11] ועל כן, לדעתי, בא לכלל טעות. כך, למשל, בדב"ע מט/5-7 (מנצ'ל) [22] - שבה נדונה "תוספת כוננות" ששולמה במנהל אגף הרוקחות במשרד הבריאות - אמר בית הדין, בעמ' 78, בין אותיות השוליים א-ב, כי "המיבחן העיקרי... והכרעה בשאלה אם רכיב שכר מהווה תוספת אמיתית (ולא פיקציה) או חלק מהשכר הרגיל , הוא האם התשלום (של התוספת) מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו תנאי או גורם... " (כהלכת פרשת ביטמן [11]), ובהמשך דבריו אומר בית הדין, שם [22] בין אותיות השוליים ב-ג:

"עיון בחומר הראיות שבתיק, דהיינו בתצהירי המשיב והעדים מטעם המערערת, על נספחיהם, מביא אותנו למסקנה כי תוספת הכוננות (להבדיל מהכוננות המינהלית) היא תוספת , המשתלמת בעד נכונות לבוא ולבצע עבודה שתידרש, אם תידרש, כפי שנקבע בהסכם הקיבוצי משנת 1977".

בהמשך דבריו מצטט בית הדין מפסק הדין שניתן בדב"ע מד/30-3 [10], ולדבריו חלה אותה הלכה על עניינו, בשינויים המחויבים. וכך אמר בית הדין בדב"ע מד/30-3 [10], כפי שמובא שם, [22], בעמ' 78:

"'מחומר הראיות עולה כי אין המדובר בתוספת פיקטיבית המגיעה לעובד בעד עצם ביצוע עבודתו הרגילה. כנגד התשלום באה דריכות מתמדת, נכונות מתמדת ואי נוחות מתמדת - שהן מנת חלקם של מנהלי מחלקה, והלכה למעשה קורה וקורה, שהם נדרשים על-פי קריאת פתע להתייצב לעבודה'".

בית הדין אינו מתעלם מההלכות שנקבעו בפרשות חביון [16], דב"ע מח/5-7

[18] ועוד, אך לאבחונן של אותן הלכות אומר הוא כך, שם [22], בעמ' 79מול אות השוליים ד:

"השוני הבולט בין שלושת המקרים דלעיל (חביון, דורון ושוהם) למקרה שלפנינו הוא כי בהם דובר בכוננות מינהלית, אשר הוכרה כחלק ממשכורתו הקובעת של המשיב, ואין ללמוד מהם לעניין הכוננות המקצועית.

לענייננו, השוני בין כוננות מינהלית ל'כוננות מקצועית' אינו סמנטי בלבד, והא ראיה - למשיב שולם תשלום עבור שתיהן כאחד".

הנה כי כן, מבחן עזר הפך למבחן על, ואלו מבחן על נעלם והיה כלא היה. מדוע מעסיק בית הדין עצמו כל העת אך במה שהוא פיקציה ובמה שאין הוא פיקציה? מדוע אין הוא מעסיק עצמו בעבודה הרגילה שבגינה משלם מעביד משכורת לעובדיו? קראתי, וחזרתי וקראתי דברים שאמר בית הדין על אותה תוספת בגין "כוננות על", ולא מצאתי מדוע אין היא - על-פי מבחן העל - רכיב במשכורת להבדילה מ"תוספת" למשכורת. אכן, בעתירה שהוגשה לבג"צ על פסק הדין

--- סוף עמוד 631 ---

בדב"ע מט 5-7 (מנצ'ל) [22], הסתייג בית המשפט העליון מפורשות מההבחנה שעשה בית הדין הארצי בין "כוננות מינהלית" לבין "כוננות מקצועית", ואנו אין לנו אלא להסכים לביקורת זו (בג"צ 862/89, פרשת מנצ'ל [1], בעמ' 44).

כך היה אף בדב"ע מז 9-7 (פרנקל) [23], ולא נאריך. דרך אגב: בית המשפט הגבוה לצדק דחה עתירה שהוגשה על הכרעת הדין בפסק-דין זה, ואמר בית המשפט הגבוה לצדק (בג"צ 752/89, פרשת פרנקל [2], בעמ' 487מול אות השוליים), כי

"לא ראינו מקום להביא את שאלת התוספות בכללותה לדיון לפני בית-משפט זה, ונשאיר עניין זה לדיון בעת מצוא". דומני שעת המצוא הגיעה.

.36אמרנו כמה וכמה פעמים - ולא נילאה מחזור על כך שוב ושוב - כי לעניין איתורן של "משכורת" ושל "תוספת למשכורת", המבחן העיקרי, לדעתנו, הוא המבחן החיובי ל"משכורת", לאמור, אותו גמול המשתלם בעבור עבודה הנעשית הלכה למעשה במשך תקופת זמן ניכרת ועל-פי תיאור התפקיד ודרישת המעביד. זו מלכות המשכורת, ובצדה נסיכות התוספות. והנה, עיון בפסיקת בית הדין לעבודה - וקראתי עשרות עשרות פסקי דין, מהם שפורסמו, ומהם, והם הרוב, שלא פורסמו - מעלה כי ברוב רובם של פסקי הדין נדרש בית הדין לעבודה לא למבחן החיובי ל"משכורת" אלא למבחן התוספות דווקא, למבחן הפיקציה, בקיצור: לדוקטרינת פרשת ביטמן [1]. תחת שנעסוק באמת ובחיוב, מעסיקים עצמם בתי הדין בפיקציה ובשלילה. דרך זו אינה נראית בעיניי, ובאתי להתריע עליה בכל עוז. אם נמשיך ונלך בה, תהפוך נסיכות התוספות ממלכה, מלכות המשכורת תהפוך נסיכות - והכול בעזרתם של בתי המשפט. ואפשר כבר הגענו לכך, שמשכורת הפכה טפל ו"תוספת" הפכה עיקר. ואולם זאת נדע, שפירמידה לא תוכל לעמוד על ראשה, ולא תהיה זו אלא שאלה של זמן עד שתקרוס ותיפול לארץ.

.37כללם של דברים: אין ספק שההבחנה בין "משכורת" לבין "תוספת קבועה" אינה קלה כל עיקר (ראה פרשת מנצ'ל [1], בעמ' 42-43), ואולם השאלה העיקרית היא מה מבחן נשווה נגד עינינו בנסותנו להבחין בין זו לבין זו. נמצא לנו שבית הדין הארצי לעבודה נוקט פעם מבחן זה ופעם מבחן זה, ודומני שראוי כי נאמר אף אנו דעתנו באותה שאלה. הגיעה עת להבהיר דברים.

שאלת ההתערבות בפסק-דינו של בית הדין לעבודה

.38לדעתי - הסברתי אותה באריכות יתר - צדק בית הדין האזורי לעבודה בהכרעתו, וטעה בית הדין הארצי לעבודה בהופכו הכרעה זו על-פיה. ואולם בכך אין די כדי להצדיק התערבות בהכרעה שנעשתה, אלא אם כן נתקיים בה אחד התנאים שקבעה ההלכה להתערבות בהכרעות דין שעושה בית הדין הארצי לעבודה. ההלכה בעניין זה ידועה (ראה לאחרונה: בג"צ 1520/91 וילנסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' [4], והאסמכתאות בו, במרכזן: בג"צ 525/84 חטיב ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' [5], בעמ' .693ראה עוד: בג"צ 608/88 פינקלשטיין נ' בית הדין הארצי לעבודה [6], בעמ' 408; בג"צ 2899/91 מדינת ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה

--- סוף עמוד 632 ---

ואח' [7], בעמ' 338-339; בג"צ 932/91 קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח [8], בעמ' 438-.440

דומני שעל ענייננו חל, בעיקרם של דברים, הגיון ההלכה שנקבעה בבג"צ 571/81 הפטקה נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח [9]. זן: בג"צ 525/84 חטיב ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' [5] בסוגיית גימלאות מסוימת נמצא לו לבית המשפט כי נקבעו הלכות סותרות בבית הדין הארצי לעבודה ובבית המשפט המחוזי, ומטעם זה סבר בג"צ כי ראוי לו שיאמר דברו. ובלשונו של השופט ד' לוין, שם, בעמ' 482:

"הנה כי כן, עומד האזרח תוהה לפני שתי הכרעות נוגדות, שניתנו על-ידי ערכאות שיפוט שונות באותו נושא. לכן מתבקשת התערבותנו כדי להעמיד הלכה במקומה. זו עילה טובה לביקורת פסיקתו של בית הדין לעבודה".

כך אף בענייננו אנו, שמצאנו בבית הדין הארצי לעבודה - בו עצמו - פסיקה סותרת, או, למצער, פסקי הלכה שקשה ליישבם אלה עם אלה. הוסף על כך קיומם של מבחנים שונים לקביעתה של "משכורת" מזה ושל "תוספת" מזה - ובעיקר עירוב המבחנים אלה באלה - ויימצא הצדק לכך שבית המשפט העליון יאמר אף הוא את דברו. חברי, השופט ברק, היה אף הוא ער לסתירה אפשרית בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה, וכה אמר בפרשת מנצ'ל [1], בעמ' 44:

"...עדים אנו לזרמים שונים בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה. מבין אלה, ראה בית הדין הארצי לנכון לאמץ לעצמו אותה פסיקה, על-פיה, בנסיבות העניין שלפנינו, תוספת הכוננות היא תוספת ולא חלק מהמשכורת הרגילה של העובד".

כשאני לעצמי, בבואי לטבול במימי ים, אגם או נהר, אבקש לדעת מראש אם יש בהם זרמים, לאיזה כיוון זורמים הם, מה עוצמתם, ואם חמים הם או קרים. לא יהיה זה ראוי, לדעתי, שנניח למתדיין כי יכריעו בעניינו יום אחד בזרם אחד ויום אחר בזרם אחר. מזכותנו - יתרה מזאת: מחובתנו - לקבוע, למצער, את כיוון הזרם ואת עוצמתו. עמדתי על זכותי זו, ואת חובתי מילאתי.

סוף דבר

.39סוף דבר: העותרים זכו בעת שעבדו בתע"ש ל"גמול שעות נוספות גלובאליות". לדעתי היה אותו גמול רכיב במשכורתם הרגילה, ודינו היה כשאר רכיבי המשכורת. לו דעתי נשמעה, היינו מוציאים צו על תנאי כעתירת העותרים.

אחר הדברים האלה

.40ביום 21.11.85מינו שר האוצר ומזכ"ל ההסתדרות ועדה "לבחינת מערכת השכר בשירות הציבורי". בראשה של ועדה זו עמד פרופסור צבי זוסמן, אשר על כן נודעה בכינויה כ"וועדת זוסמן". ביום 10.2.89הגישה הוועדה דו"ח והמלצות, ואלה נכללו בחוברת שכותרתה

--- סוף עמוד 633 ---

היא המלצות הוועדה לבחינת מערכת השכר בשרות הציבורי. לאחר כותבי דברים שכתבתי, באו דו"ח והמלצות אלה לידיעתי, וביקשתי לומר בעניינם כמה מילים.

ועדת זוסמן לא דנה בנושא הגימלאות (ראה פרק א , סעיף 2, בעמ' 8להמלצות), ואולם זעיר שם זעיר שם מצאנו בדו"ח אמירות בעלות מטען ערכי בנושא הגימלאות של עובדי השירות הציבורי. דומני כי אמירות אלו עולות בקנה אחד עם דברינו לעיל. כך, למשל, בסעיף 1.1שבפרק א , בעמ' 3, אומרת הוועדה כי "כיום מורכב השכר ברוטו רק בחלקו משכר משולב, לכל דרגה ודרגה, בעוד שחלקו הנותר - ולעתים אף רובו - מורכב מתוספות שכר, שמספרן מגיע למאות... ". ובהמשך, בסעיף 1.1.2, בעמ' 4, אומרת הוועדה כך:

"החלוקה בין תקבולים, שהם שכר לכל דבר ונכללים בבסיס השכר לצורך חישוב הפנסיה, לבין רכיבי שכר אחרים (תוספות - כגון שעות נוספות, אחזקת רכב, כוננויות, וכיו"ב) היא שרירותית ונתונה לתנודות... הסדרי הפרישה של העובד מן השירות נתונים גם הם לתנודות חריפות... תופעות אלה הוחרפו עם ירידת חלקו של השכר המשולב בכלל השכר, וגידול חלקן של התוספות האמורות".

בדו"ח תימצאנה אמירות ורמיזות נוספות באותו כיוון.

דומני שלא אטעה אם אומר, כי אחד מתפקידיו העיקריים של בית-משפט הוא לפוגג מעשי שרירות, ולהשליט שכל טוב במעשי ממשל ובמעשי אדם. דו"ח ועדת זוסמן מצביע על שרירות ועל חוסר ראציונאליות בתחומים אלה ואחרים במערכת השכר בשירות הציבורי. בדברינו ניסינו, ולו במעט, להזריק חן ושכל טוב בהסדרי הגימלאות.

5129371השופט א' גולדברג: הן בתי הדין לעבודה והן בית-משפט זה אימצו בפסיקה עקיבה את המבחן שיישם בית הדין הארצי לעבודה במקרה דנן לעניין "המשכורת הקובעת". לא ניתן, על כן, לומר כי גישתו של בית הדין הארצי לעבודה שגויה היא מיסודה, וכי נפלה טעות מהותית בפסק הדין נושא העתירה, עד שנוצרה עילה להתערבותנו בו, על אף סבירותה והגיונה של גישה "לגיטימית" אחרת, שמצאה את ביטויה בפסק-דינו המאלף של חברי, השופט חשין.

לפיכך, לא ראיתי מקום כי יוצא צו-על-תנאי בעתירה זו.

ניתן היום, ב' באב תשנ"ג (20.7.93).

--- סוף עמוד 634 ---

____________________________________________________________________________________________________

בגץ 5572/92‏ ‎ ‎יעקב זכאי‎ ‎נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ''ד מז(3) 602

____________________________________________________________________________________________________

www.nevo.co.il

____________________________________________________________________________________________________