כתבי עת:

עמיר ליכט, "רישום כפול של ניירות", משפטים, כרך לב (תשס"ב) 561

חקיקה שאוזכרה:

חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968: סע'  2, 15, 35ל, 35ל(ה), 39א, 41, 46ב, 46ב(א), 35כט, פרק ה' 3, פרשנות

תקנות ניירות ערך (הצעת רכש), תש"ס-2000: סע'  6, 27

חוק החברות, תשנ"ט-1999

1.         המבקשת (להלן: "פריגו") הגישה נגד המשיבות בקשה לצו מניעה זמני.

במרכז הבקשה עומדת הצעת רכש של המשיבה (להלן: "מיילן"), חברה ציבורית זרה הנסחרת בנאסד"ק, לרכוש את מניות המבקשת. עבור מניות אלה התחייבה מיילן לתמורה המורכבת בחלקה ממזומן ובחלקה ממניות של המשיבה.

שתי טענות מרכזיות הועלו על-ידי פריגו: האחת, כי מיילן לא היתה רשאית לפנות בהצעת הרכש מבלי לפרסם תשקיף בהתאם להוראות חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך" או "החוק") והתקנות מכוחו; והשנייה, כי החלטת רשות ניירות ערך להתיר למיילן להירשם למסחר בבורסה ולפטור אותה מפרסום תשקיף על-פי סעיף 35כט לחוק – החלטה שניתנה לאחר הגשת הבקשה דנן, מנוגדת לחוק וחסרת תוקף.

--- סוף עמוד  2 ---

לנוכח טענות אלה, עתרה פריגו כי בית המשפט יוציא צו שימנע את ביצוע הצעת הרכש. התאריך האחרון לקבלת הצעת הרכש הוא ביום 13.11.2015.

הצדדים

2.         פריגו  היא חברה ציבורית העוסקת, בין היתר, בפיתוח, ייצור ושיווק תרופות ללא מרשם, תרופות מרשם גנריות, תוספי מזון וחומרים פעילים לתרופות. פריגו התאגדה באירלנד בשנת 2013, אגב מיזוג בין חברת Perrigo Company (להלן: "פריגו הישנה") וחברת Elan Corporation Plc. מניותיה של פריגו רשומות למסחר בבורסת ה-New York Stock Exchange (להלן: "NYSE") וכן בבורסה לניירות ערך בתל-אביב.

לטענת מיילן, כ-10% ממניות פריגו מוחזקות על-ידי בעלי-מניות ישראליים, מתוכם 9% הינם משקיעים מוסדיים ו-1% נוספים הינם בעלי מניות מהציבור. פריגו היא החברה השניה בגודלה במדד "תל-אביב 25".

3.         מיילן  היא חברה ציבורית העוסקת בפיתוח, ייצור ושיווק תרופות. מיילן רשומה כתאגיד בהולנד. מניותיה נסחרות ב- National Association of Securities Dealers Automated Quotations (NASDAQ; לעיל ולהלן: "נאסד"ק").

רקע עובדתי

4.         תחילתם של המגעים להצעת הרכש שבמרכז הבקשה דנן הוא בראשית שנת 2014, אז – כך טוענת פריגו - נערכו מגעים ראשוניים ובלתי-פורמליים בין מיילן להנהלת פריגו, שלא נשאו פרי .

5.         ביום 6.4.2015 פנתה מיילן להנהלת פריגו בהצעה לרכישת מניותיה של פריגו, בשווי כולל של 205$ למניה. ההצעה פורסמה בפרסומים רשמיים לפי הדין האירי. ביום 20.4.2015 החליט דירקטוריון פריגו פה-אחד לדחות את ההצעה, בנימוק מרכזי כי ההצעה מעריכה בחסר את שווי החברה ואת פוטנציאל הצמיחה העתידי שלה (נספחים 3-2 לבקשה).

6.         לאחר שכשלו המגעים בין מיילן להנהלת פריגו, הודיעה מיילן באופן פומבי ביום 24.4.2015, על התחייבותה להציע הצעת רכש לרכישת כלל מניותיה של פריגו. ביום

--- סוף עמוד 3 ---

29.4.2015 פורסמה הודעה פומבית נוספת ובה תנאי הצעה משופרים (השתלשלות העניינים בנוגע להודעות אלה, והודעות פריגו שבאו בעקבותיהן, מתוארת בפירוט בס' 58-35 לבקשה).

7.         הצעדים לרכישת פריגו על-ידי מיילן נעשו בצל האפשרות כי מיילן עצמה תהיה נתונה להשתלטות עוינת מצד חברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: "טבע"), בדרך של רכישת מניותיה מהציבור.

8.         על-רקע זה, אימצה מיילן מנגנון המכונה "גלולת רעל". ביום 3.4.2015 התקשרה מיילן בהסכם למתן אופציות Call (Call Option Agreement) עם קרן הולנדית שעל-פי הטענה הוקמה על-ידיה לצורך זה,Stichting Preferred Shares Mylan (להלן: "הקרן" או "קרן ה-Stichting") (ההסכם הוגש כמוצג ת/2 ויכונה להלן: "הסכם האופציה" או "ההסכם"). בהתאם להסכם, העניקה מיילן לקרן אופציית Call המאפשרת לה לרכוש ממיילן, מעת לעת, מניות בכורה (Preferred Shares) של מיילן במחיר של 0.01 אירו למניה, כך שלאחר מימוש האופציה תחזיק הקרן עד 50% מזכויות ההצבעה במיילן.

9.         ביום 19.6.2015 השלימה טבע רכישה של מניות מיילן בהיקף של 4.6%.

10.       ביום 23.7.2015 הפעילה מיילן את "גלולת הרעל". כתוצאה מכך, הוקצו לקרן ה-Stichting למעלה מ-488 מיליון מניות בכורה וכן ניתנו לה 50% מזכויות ההצבעה בפריגו (נספח 9 לבקשה).

11.       בסמוך לאחר מכן, ביום 27.7.2015 הודיעה טבע על נסיגתה מהכוונה לרכוש את מניות מיילן (וזאת, על-פי הודעת טבע, בשל כך שהיא הגיעה להסכם מחייב לרכישת חברה אחרת) (נספח 10 לבקשה).

12.       ביום 14.9.2015 פרסמה מיילן את הצעת הרכש נושא הבקשה דנן, בה היא הציעה לרכוש את מניות פריגו מבעלי-מניותיה. על-פי תנאי הצעת הרכש - בתמורה לכל מניה רגילה של פריגו, תשלם מיילן לבעלי המניות 75 דולר במזומן וכן תעניק להם 2.3 מניות רגילות של מיילן. כאמור, המועד האחרון לקבלת ההצעה נקבע ליום 13.11.2015 (נספח 3 לתגובת מיילן, נספח 21 לבקשה).

--- סוף עמוד 4 ---

13.       אין חולק כי מיילן פרסמה תשקיף בארה"ב, שאושר על-ידי ה-Securities and Exchange Commission (להלן: "SEC") וכן כי היא פרסמה את מסמכי הגילוי הנדרשים על-פי הדין באירלנד וכללי האיחוד האירופי (ר' ס' 59 לבקשה).

14.       כמו כן, אין חולק כי מיילן שלחה את הצעת הרכש לבעלי מניותיה של פריגו, ובכלל זה בעלי המניות בישראל, כאשר להצעה צורף טופס S-4 (נספח 3 לתגובת מיילן; נספח 19 לבקשה). לטענת מיילן, טופס S-4 שצורף להצעת הרכש כולל בין היתר את התשקיף האמריקאי שאותו חייבת מיילן לפרסם בהתאם לדיני ניירות הערך האמריקאים החלים עליה (נספחים 13-12 לתגובת מיילן. כן ראו בס' 40-39 לבקשה).

15.       יחד עם זאת, מיילן לא פרסמה מפרט הצעת רכש או תשקיף "ישראלי" בהתאם לסעיף 15 לחוק ניירות ערך ותקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש"ס-2000 (להלן: "תקנות הצעת רכש")

16.       ביום 17.9.2015 פרסמה הנהלת פריגו הודעה לציבור בעלי מניותיה, שבה המליץ דירקטוריון פריגו שלא להיענות להצעת הרכש (נספחים 24-23 לבקשה).

17.       ביום 21.9.2015 - ימים ספורים בטרם הוגשו כתב התביעה והבקשה דנן - פרסמה מיילן הודעה המאשרת כי ביום 19.9.2015 ביקשה קרן ה-Stichting לבטל את מניות הבכורה שהונפקו לה. בהודעה צוין כי הביטול טעון אישור של האסיפה הכללית של מיילן, וכי דירקטוריון החברה יודיע על מועד כינוס האסיפה הכללית לצורך מתן האישור (נספח 27 לבקשה).

18.       ביום 24.9.2015 הגישה פריגו את כתב התביעה ואת הבקשה לצו מניעה זמני. בבקשה עתרה פריגו ליתן צו ארעי המצהיר כי הצעת הרכש של מיילן נעשתה של כדין; צו המורה למיילן להימנע מכל פעולה בישראל בקשר להצעת הרכש; צו המורה לרשות לניירות ערך להימנע מלאפשר פעולה בקשר עם הצעת הרכש בישראל וכן כל סעד אחר שבית המשפט יימצא לנכון בנסיבות העניין.

19.       במקביל להליכים בארץ פתחה פריגו גם בהליך נגד מיילן בבית המשפט במדינת ניו-יורק בארה"ב, שבו ביקשה צו מניעה וסעד הצהרתי נגד מיילן בטענה להפרת הוראות הדין האמריקאי.

--- סוף עמוד 5 ---

20.       ביום 29.9.2015 פנתה מיילן בבקשה רשמית לבורסה לניירות-ערך על-מנת להירשם ברישום כפול (נספח 10 בתגובת מיילן). כפי שיפורט להלן, ביום 25.10.2015 ניתנה החלטת הרשות לניירות-ערך בבקשתה של מיילן.

תמצית טענות הצדדים

תמצית טענות פריגו בבקשה

21.       בראשית הדרך כוונו טענותיה של פריגו בבקשה בעיקר כנגד מחדלה הנטען של מיילן לפרסם מפרט הצעת רכש הכולל תשקיף, כנדרש על-פי הוראות חוק ניירות ערך ותקנות הצעת רכש. מאחר שכפי שיובהר להלן סוגיה זו אינה שנויה במחלוקת בהתייחס להחלטה הנוכחית, אין מקום לפרט טענות אלה.

בבקשה לצו מניעה התייחסה פריגו בקצרה לסמכות הרשות לניירות ערך לתת פטור מהוראות הנוגעות לפרטים בתשקיף לפי סעיף 35כט לחוק ניירות ערך. פריגו טענה כי חריג זה מאפשר לפטור מהוראות מסוימות בנוגע למבנה, צורת ותוכן התשקיף, אך לא לפטור מעצם פרסומו. למעלה מן הצורך הוסיפה פריגו כי לא ניתן לפעול בדרך הקבועה בסעיף זה, משום שמיילן אינה עומדת בהוראות סעיף 46ב לחוק ניירות ערך.

בנוסף העלתה פריגו טענות שונות בנוגע להסכמות חסויות, לטענתה, שאליהן הגיעה מיילן עם רשות ניירות ערך. פריגו ציינה כי היא שומרת לעצמה את הזכות להרחיב את טענותיה, מאחר שפרטי ההסכמות הנ"ל לא גולו לה במלואן. כן התייחסה פריגו להודעתה של מיילן מיום 21.9.2015 בקשר לביטול מניות הבכורה של קרן ה-Stichting. לטענת פריגו, גם שינוי כזה לא יכשיר את מסמכי ההתאגדות של מיילן באופן שיאפשר עמידה בהוראת סעיף 46ב לחוק. ממילא, עד למועד ביטול כזה  לא קיימת הצעה כדין של מיילן לציבור בעלי מניות פריגו בישראל.

פריגו טענה כי בנסיבות העניין מתקיימים התנאים למתן צו מניעה: סיכוייה של פריגו לזכות בתובענה גבוהים ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה. בהקשר זה נטען בין היתר כי כ-13 מיליון ממניות פריגו נסחרות בבורסה בתל-אביב, בהיקף של קרוב ל-10 מיליארד ₪, באופן שמהווה נתח משמעותי מתיקי ההשקעות של מרבית קרנות הפנסיה וקופות הגמל בישראל.

תמצית טענות מיילן בתגובה לבקשה

--- סוף עמוד 6 ---

22.       מיילן הגישה את תגובתה לבקשה, לה צורפה חוות דעת מומחה לדין האירי. היא טענה בתגובה כי בנסיבות העניין יש לפרש את סעיף 15 לחוק ניירות ערך, באופן שאינו מטיל חובה לפרסם תשקיף ישראלי (כאמור, טענה זו נזנחה בהמשך לצורך הדיון בצו המניעה).

לטענת מיילן, הצעת הרכש נבחנה על ידי שני גורמים רגולטורים בעלי שם: ה-SEC (רשות ניירות ערך האמריקאית) וה-Netherlands Authority for the Financial Markets בהולנד. בנוסף, הצעת הרכש מפוקחת באופן צמוד על-ידי ה-Irish Takeover Panel.

 

מיילן טענה כי מדובר בהצעה שהיא בינלאומית במהותה. ההצעה כפופה לדיני ניירות ערך האמריקאים המעניקים הגנה נאותה למשקיעים, וציבור הניצעים בישראל הוא זניח ביחס לכלל ציבור הניצעים. מיילן הוסיפה כי המידע הדרוש לבעלי מניות פריגו, לרבות אלה בישראל, גולה באמצעות המסמכים שהועברו לכלל בעלי המניות, לרבות התשקיף שצורף להצעה והנספחים לו, וכן בפרסומים נוספים.

23.       במקביל, טענה מיילן כי היא נמצאת בעיצומו של הליך רישום לבורסה הישראלית ברישום "כפול", אשר יסלול את דרכה לקבל פטור מפרסום תשקיף ישראלי, וזאת על-פי סעיף 35ל(ה) לחוק ניירות ערך. לטענת מיילן, היא פעלה בישראל בתיאום מלא עם רשות ניירות ערך ונהגה לפי הנחיותיה. מיילן טענה כי פנתה לראשונה בעניין לרשות לניירות ערך ביום 5.7.2015 וניהלה עמה מגעים מאז. ביום 24.6.2015 נמסרה הודעה לבורסה בעניין רצונה של מיילן להירשם ברישום כפול, וביום 29.9.2015 הוגשה לבורסה בקשה רשמית. לטענת מיילן, במסגרת מגעיה עם הרשות היא הסכימה לרשום את מניותיה למסחר ללא תלות בהשלמת הצעת הרכש, וכן להתחייב לתקופת רישום מינימאלית בבורסה לניירות ערך בתל-אביב.

מיילן טענה כי היא עומדת בתנאי סעיף 46ב(א) לחוק ניירות ערך. זאת, משום ששני סוגי המניות בה מקנים זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב, כנדרש בחוק. מיילן הסבירה כי בניגוד למרבית החברות בישראל, למיילן אין בעל שליטה, וההנפקה לקרן ה-Stichting היא זמנית בלבד. כן נטען כי ממילא הקרן פנתה בבקשה לבטל את מניות הבכורה שהונפקו לה (באותו ערך נקוב ובאותן זכויות הצבעה למניה), וכי ביטולן יעלה בקרוב להצבעה באסיפה הכללית. עוד צוין כי מנגנון ההגנה של מיילן הוא מקובל בחברות שהתאגדו בהולנד, ועומד בתנאי הרישום בנאסד"ק.

--- סוף עמוד  7 ---

מיילן ציינה כי עמדת רשות ניירות ערך בעסקאות אחרות היתה כי ניתן לפרסם את מסמכי ההצעה לציבור לאחר שנעשתה ההצעה לציבור, ובסמוך למועד האחרון שבו בעל המניות יכול לשנות את החלטת ההשקעה שלו. כן צוין כי המחוקק הישראלי קבע כי תקופת קיבול מינימאלית של 14 ימים (בתקנה 6 לתקנות הצעת רכש).

כן טענה מיילן להיעדר יריבות עם פריגו. לטענתה, אין לפריגו מעמד להגשת התביעה בנוגע להצעת הרכש, שכן עילות התביעה שייכות בהתאם לדין לבעלי המניות. יתרה מכך, הנהלת פריגו מצויה בניגוד עניינים בין חובותיה כלפי בעלי המניות לעניינה האישי בשמירת מקומה על "כס השלטון". מיילן הוסיפה כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב, ובניגוד לדין האירי המחייב קבלת אישור מראש של האסיפה הכללית לביצוע "פעולה מסכלת". כן נטען כי הבקשה הוגשה בשיהוי, ועל-מנת למנוע ממיילן אפשרות לרפא את הפגם הנטען בשל המועדים הקבועים בדין האירי.

לבסוף, נטען כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת מיילן ולרעת פריגו. פריגו לא טענה לנזקים שייגרמו לה, והנזקים הנטענים מתייחסים רק לבעלי המניות. לטענת מיילן, קבלת הבקשה תפגע בבעלי מניות פריגו, שכן תישלל מהם האפשרות לשקול למכור את מניותיהם בפרמיה נאה. כן נטען כי לציבור בישראל יש אינטרס לרישומה של מיילן בבורסה ובאפשרות להשתלב בהצעת רכש בשווי 30 מיליארד דולר.

תמצית טענות פריגו בתשובה לתגובה

24.       בתשובה לתגובה השיבה פריגו בהרחבה לטענותיה של מיילן בנוגע לחובת פרסום תשקיף ומפרט הצעת רכש. בין היתר טענה פריגו כי בהיעדר פרסום תשקיף בישראל, פטורה מיילן מאחריות להפרות הדין בישראל באופן הפוגע באופן מהותי בזכויות המשקיעים. כן נטען כי ציבור בעלי מניות פריגו בישראל אינו זניח. לטענת פריגו, החובה לפרסם מפרט על-פי תקנות הצעת רכש חלה כבר במועד תחילת ההצעה. לשיטתה, מיילן אינה יכולה להסתמך מראש על פטור שאולי יינתן לה מכוח תקנה 27 לתקנות הצעת רכש, בפרט לנוכח אלמנט הכפייה בהצעת הרכש. יוער כי גם פריגו תמכה את טענותיה בחוו"ד מומחה לדין האירי.

25.       בהתייחס לסוגיית הרישום הכפול, טענה פריגו בתשובה לתגובה, כי רישום זה אינו אפשרי לאור מנגנוני ביצור השליטה האגרסיביים אותם אימצה מיילן, המנוגדים להוראת סעיף 46ב לחוק ניירות ערך. לשיטת פריגו, תכליתו של סעיף 46ב לחוק היא למנוע מצב שבו מניות יסוד או מניות בעלות זכויות הצבעה עדיפות מבצרות שליטה

--- סוף עמוד 8 ---

בחברה, וכן למנוע מצב שבו הציבור מספק את מרבית ההון למימון פעילות החברה, מבלי לקבל זכויות הצבעה ביחס ישר להשקעתו. הרשות לניירות ערך נקטה לאורך השנים בפרשנות תכליתית שלפיה גם קיומם של מנגנונים אחרים לביצור שליטה בחברה עומדים בניגוד להוראת סעיף 46ב לחוק (אסמכתא כ"ג לתשובה לתגובה, בס' 13-15).

לטענת פריגו, בעקבות מנגנון "גלולת הרעל" שאומץ והופעל על-ידי מיילן, קיימים כיום שני סוגי מניות: מניות רגילות ומניות בכורה המוחזקות על-ידי קרן ה- Stichting. זאת, בניגוד להוראת סעיף 46ב לחוק המורה כי בהון החברה יהיו מניות מסוג אחד בלבד. פריגו השיבה לטענת מיילן לפיה שני סוגי המניות מקנים זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב. לטענתה, מצב זה מנוגד ללשון ולתכלית של סעיף 46ב לחוק שהיא מניעה של ביצור השליטה. בנוסף נטען כי קיים יחס קיצוני של 1:3,772 בין עלות זכויות ההצבעה במניות רגילות ובמניות בכורה. לטענתה של פריגו, בטרם נחקק סעיף 46ב לחוק, וכאשר ננקטה מדיניות פחות מחמירה, הבורסה פרסמה הנחיות לפיהן האפשרות לרשום למסחר מניות בעלות זכויות הצבעה שונות הוגבלה ליחס מרבי של 1:5. העובדה שמיילן פועלת לביטול מניות הבכורה מעידה על כך שהיא עצמה ערה לבעייתיות זו. לבסוף נטען כי אין כל ודאות שמניות הבכורה בהון המונפק של מיילן אכן יבוטלו לפני תום תקופת הקיבול של הצעת הרכש.

26.       פריגו הוסיפה כי גם אם יבוטלו מניות הבכורה, לא יהיה בכך כדי לרפא את ההפרה של סעיף 46ב לחוק ניירות ערך. פריגו טענה כי לאורך השנים נקטה רשות ניירות ערך בעמדה פרשנית ברורה לפיה גם אם אין בהון המונפק של חברה מסוימת שני סוגי מניות, קיומם של מנגנונים לביצור שליטה (לרבות "גלולות רעל") עומדים כשלעצמם בניגוד להוראת סעיף 46ב לחוק ניירות ערך. לטענת פריגו, בעבר ביקשה פריגו הישנה להירשם ברישום כפול מבלי לוותר על "גלולת הרעל" שאימצה, בהסתמך על תקדים בעניינה של חברת אורכית תקשורת בע"מ (להלן: "אורכית"), אך הרשות סירבה לכך.

לגישתה של פריגו, מנגנוני ביצור השליטה שאימצה מיילן הם חריגים בכוחניותם. כך, לפי סעיף 3 להסכם האופציה נתונה לקרן ה-Stichting זכות מתמשכת ורב-פעמית לממש את האופציות שבידיה בכל עת, ולדרוש הקצאה מחדש של מניות הבכורה. לכן, גם אם מיילן תבטל את מניות הבכורה שכבר הונפקו, תוכל הקרן, לפי שיקול דעתה הבלעדי, לשוב ולממש את האופציה בעתיד. מדובר במנגנון אפקטיבי בשל ההרתעה שהוא יוצר מראש. יתרה מכך, להבדיל מ"גלולות הרעל" הנהוגות

--- סוף עמוד  9 ---

בארצות הברית, אשר בדרך כלל מופעלות בשלב שבו היקף אחזקותיו של הגורם המנסה להשתלט על החברה עומד על 20%-10%, קרן ה-Stichting יכולה להיכנס לתמונה בשלב מוקדם יותר (וכך אכן נעשה כאשר רכשה טבע 4.6% ממניות מיילן).

27.       זאת ועוד, לטענת פריגו תקנון ההתאגדות של מיילן כולל הוראות נוספות לביצור השליטה, הנוגעות לשינוי בהרכב הדירקטוריון. כך למשל: מינוי הדירקטורים נעשה על-ידי הדירקטוריון, כאשר בעלי המניות יכולים להתנגד רק ברוב של 2/3 (67%) מהקולות המהווים למעשה למעלה מ-50% מההון המונפק ("הרוב המיוחס"); בעלי המניות יכולים לפטר דירקטור רק בהמלצת הדירקטוריון או ברוב המיוחס; והעיקר, בכל מקרה של פיטורי דירקטור, הדירקטוריון הוא שימנה דירקטור תחתיו. אף אם כל חברי הדירקטוריון מפוטרים, יו"ר הדירקטוריון המפוטר יכול למנות את עצמו מחדש לדירקטוריון ואז למנות מחדש את כל הדירקטורים.

פריגו טענה כי עמדת רשות ניירות ערך שהוחלה עד כה על כל חברה אחרת שביקשה לרשום מניות למסחר, היא כי דירקטוריון שאינו ניתן להחלפה על נקלה, הוא מנגנון לביצור שליטה המנוגד לתכליתו של סעיף 46ב לחוק ניירות ערך. לטענת פריגו, המנגנון של מיילן הוא כוחני יותר ממנגנון טיפוסי של "דירקטוריון מדורג", ולמעשה רכישת שליטה על דירקטוריון מיילן היא פעולה כמעט בלתי-אפשרית. לאור האמור טענה פריגו כי רישום מניותיה של מיילן למסחר בישראל מבלי שנדרשה לוותר על מנגנוני ביצור השליטה, יהווה פגיעה גם בעיקרון השוויון. כך, כאשר פריגו הישנה ביקשה לרשום את מניותיה בבורסה בתל-אביב בשנת 2005 היא נדרש על-ידי הרשות כאחד התנאים לרישום לנטרל את מנגנון גלולת הרעל באופן מלא (ר' בס' 171 לתשובה לתגובה).

עמדת הרשות לניירות בתגובה לבקשת פריגו

28.       גם הרשות לניירות ערך הגיבה לבקשתה של פריגו. היא טענה קודם כל כי לבית המשפט – בשבתו כבית משפט אזרחי, אין סמכות להוציא תחת ידיו צווי עשה או לא תעשה המכוונים נגד הרשות לניירות ערך. למעלה מן הצורך, הרשות הבהירה את עמדתה לגופה של המחלוקת בין הצדדים.

הרשות סבורה – כך עולה מתגובתה, כי הצעת הרכש שפרסמה מיילן אכן מחייבת בתשקיף. מבחינה זו היא מקבלת את עמדתה של פריגו. הרשות באה בדברים עם מיילן ביחס לאפשרות רישומה למסחר בבורסה. הרשות סקרה את השיקולים לכאן ולכאן לגבי האפשרות שחברה שתקנונה כולל גלולת רעל מהסוג הכלול בתקנון מיילן,

--- סוף עמוד  10 ---

תירשם למסחר. עמדתה של הרשות היא כי יש לפרש את הוראת ס' 46 ב לחוק ניירות ערך בפרשנות תכליתית. יחד עם זאת, יש להביא בחשבון גם את האינטרס בכך שחברות בינלאומיות יירשמו וייסחרו בבורסה הישראלית. כתוצאה מכך, יש לפרש את הסעיף בצורה שונה כאשר מדובר בחברות המבקשות להירשם כחברות דואליות.

באשר למיילן – אם היא תעמוד במספר תנאים שהרשות הציבה בפניה, לא תהיה מניעה לרישומה למסחר בבורסה בתל-אביב. הרשות התייחסה גם לבקשתה של מיילן – לאחר רישומה כחברה דואלית, לפטור מתשקיף. הרשות הבהירה כי בקשה כזו היא אפשרית, אולם היא מותנית בהסכמה של מיילן למספר תנאים ועמידתה בהם.

החלטת הרשות לניירות ערך

29.       בישיבת יום 13.10.2015, נקבע על ידי כי בטרם תידון בקשתה של פריגו לגופה, יש לבחון האם מיילן אכן הגיעה להסכמה עם רשות ניירות ערך, ונרשמה למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב, ואם כן – האם היא בקשה פטור מפרסום תשקיף והאם עמדה בתנאים שהציבה בפניה הרשות לצורך קבלתו של פטור כזה.

30.       בהתאם לכך, ביום 25.10.2015 הגישה הרשות לניירות ערך את החלטתה בנוגע לבקשתה של מיילן. בהחלטה זו אושרה בקשתה של מיילן להחלת פרק ה' 3 לחוק ניירות ערך בהתאם להוראות סעיף 35ל לחוק, ולהתיר את רישומה של מיילן במסגרת הסדר רישום כפול.

כמו כן, הרשות נענתה לבקשת הפטור מכוח סעיף 35כט לחוק, בכפוף לכך שמיילן תתחייב במסמך הרישום והתשקיף שיפורסמו על ידה לעמוד בתנאים המצטברים הבאים:

1.     הרישום למסחר יהיה לתקופה שלא תפחת משנה במקרה בו הצעת רכש החליפין לא תתקבל (כלומר לא יירכשו כלל מניות של פריגו במסגרתה) ולתקופה שלא תפחת משלוש שנים במקרה בו הצעת רכש החליפין תתקבל (קיבול חלקי או מלא).

2.     מיילן תזמן אסיפה כללית מיוחדת של בעלי המניות תוך שלושה חודשים מיום הרישום, שעל סדר יומה יהיה ביטול מניות הבכורה שהוקצו לקרן ה- Stichting מכוח הסכם האופציה (כאשר הקרן הודיעה על כוונתה להשתתף בהצבעה ולתמוך בביטול המניות). בתקופת הביניים, ממועד הרישום ועד ביטול המניות,

--- סוף עמוד  11 ---

לא תהיה לקרן אפשרות לעשות שימוש במניותיה למעט הצבעה על ביטולן, וכדי להבטיח זאת תעביר הקרן את מניותיה לידי נאמן.

3.     הפעלת הסכם האופציה של מיילן עם הקרן בעתיד תוביל למחיקה יזומה של מיילן ממסחר בבורסה בישראל עם יצירתן של שני סוגי מניות, על-מנת שלא להפר את הוראות סעיף 46ב לחוק.

4.     הצהרת החברה בתשקיף המאשרת כי התשקיף עליו מתבקש היתר הרשות זהה במבנהו ובצורתו לתשקיף של החברה שהוגש בארה"ב.

5.     התחייבות לאמץ את הוראות סעיף 39א לחוק במידה והחברה תחדל להיסחר בבורסה בחו"ל אך תמשיך להיסחר בבורסה בישראל.

בנוסף, הרשות לניירות ערך נענתה לבקשת הפטור של החברה בהתאם לתקנה 27 לתקנות הצעת רכש, בנוסח שהוגש ביום 21.10.2015, בפטורים שפורסמו בהחלטתה (ס' 2.3-2.4 למכתב הרשות למיילן).

עמדת פריגו ביחס להודעת הרשות

31.       פריגו הגישה לבית המשפט ערב הדיון, ביום 26.10.15, מסמך בו פורטה תגובתה להודעת הרשות.

פריגו טענה כי אין מקום לקבל את ההסדר שהושג בין הרשות לבין מיילן. ראשית, לאור הפרשנות התכליתית שניתנה על ידי הרשות להוראות סעיף 46ב לחוק ניירות ערך, הקביעה בסעיף המתייחסת למניעת קיומם של שני סוגי מניות איננה רק דרישה פורמלית ודווקנית. פריגו טענה כי קיימים במיילן שני מכשירים – האחד חוזי והאחר תקנוני, הזהים לחלוטין בתוצאתם למניית מייסדים המבטיחה ליושב ראש הדירקטוריון שליטה נצחית בתאגיד.

פריגו הוסיפה כי הפרשנות שניתנת בהליך הנוכחי על ידי הרשות לסעיף 46ב אינה נוגעת רק למיילן. מדובר – כך נטען – בעמדה תקדימית של הרשות, המרוקנת את הסעיף מתוכן בדרך פרשנית. לפרשנות זו השלכות רוחב משמעותיות, שיאפשרו לכל אחד מחמישים התאגידים הרשומים ברישום כפול, לאמץ "גלולות רעל" מהסוג שאומץ על ידי מיילן.

32.       עוד טענה פריגו כי ההסדר שהציעה הרשות למיילן, שונה לחלוטין מההסדר שהוצע בזמנו לפריגו, שנדרשה והסכימה לוותר לחלוטין על גלולת הרעל שלה. פריגו גם הסכימה להיסחר בבורסה בישראל לפרק זמן של לפחות שלוש שנים, ללא אופציה

--- סוף עמוד 12 ---

להימחק בכל עת מהבורסה הישראלית. ההסדר לפיו הפעלת גלולת הרעל של מיילן תביא למחיקה של מיילן מהמסחר בבורסה הישראלית, לא זו בלבד שאינו מרפא את ההפרה של סעיף 46 ב הנ"ל, אלא שהוא מזיק לציבור הישראלי פעמיים – ראשית, מופרות כלפי הציבור הדרישות של סעיף 46ב; ושנית, הפרת הוראות הסעיף מביאה למחיקת התאגיד ממסחר בישראל, על כל המשמעויות הקשות הנובעות מכך.

לגישתה של פריגו, מטרתו של סעיף 46ב לחוק ניירות ערך היא להבטיח כי זכויות ההצבעה יעמדו ביחס ישר להון המושקע, ולא לאפשר שליטה בחברה על ידי גורם שיש לו סמכות ללא אחריות. כן נועד הסעיף לאפשר השתלטות על החברה. הרשות פירשה לאורך השנים את הסעיף באופן שאוסר כל מנגנון הסכמי או תקנוני המביא לתוצאה דומה – יצירת פער בין זכויות ההון וההצבעה של בעלי מניות שונים או מניעת השתלטות. אלמלא כן – היה סעיף 46ב מרוקן מתכליתו.

לגישתה של פריגו, האופציה שתיוותר בידי קרן ה- Stichtingלהנפיק מניות בכורה בכל עת, שקולה למניות בכורה מונפקות. מסקנה זו נובעת מהעובדה שדי בקיומו של האיום להפעיל את האופציה. כל תכליות סעיף 46ב מופרות לאור קיומה של האופציה הזו – היא גורמת לכך שהקרן יכולה בכל רגע נתון לדלל בחצי את כוח ההצבעה של בעלי המניות ללא כל השקעה הונית; בחברה ישלוט גורם שלו סמכות ללא אחריות – שכן דירקטוריון הקרן שולט במיילן ללא השקעה הונית שוות ערך; וקיום האופציה מונע יכולת להשתלט על החברה.

33.       פריגו הוסיפה וטענה כי מנגנון מינוי הדירקטורים בחברה (כפי שפורט במסגרת התשובה לתגובה), שקול אף הוא כשלעצמו למניית שליטה. לכן, אין ממש בעמדת הרשות לפיה לאסיפת בעלי המניות של מיילן אפשרות למנות דירקטור כרצונה. אפשרות זו קיימת רק אם הדירקטוריון לא הציע כל מועמד חליפי מטעמו – סיטואציה שלא תקרה ככל הנראה לעולם. הקביעות התקנוניות בתקנון מיילן ביחס לאפשרות להחליף את הדירקטוריון, מרוקנות בפועל מתוכן את הוראת סעיף 46ב לחוק ניירות ערך.

לגישתה של פריגו, אין דרך פרשנית להתיר רישום למסחר של חברה עם שני סוגי מניות בהון המונפק שלה. כפי שצוין לעיל, מיילן נדרשה לבטל את מניות הבכורה שלה תוך 90 ימים לאחר רישומה למסחר. ואולם, הרישום למסחר לפני ביטול מניות הבכורה הוא הפרה ברורה של הוראות סעיף 46ב לחוק. מעבר לכך, ההבטחה שלא להשתמש בכוח ההצבעה של מניות הבכורה אינה מנטרלת אותן. ההעברה של

--- סוף עמוד  13 ---

המניות לנאמן, אינה שוללת את ה"אפקט המדלל" שלהן, על כוח ההצבעה של המניות הרגילות.

34.       פריגו הוסיפה כי עמדת הרשות היא בעלת השלכות תקדימיות, שכן נובע ממנה כי כל חברה אחרת שרשומה ברישום כפול (וכיום ישנן 50 חברות כאלה בישראל) תוכל לאמץ גלולות רעל מהסוג שאותו אימצה מיילן. עמדת הרשות היא כי פרשנותה לסעיף 46ב ביחס למיילן, חלה רק על חברות שהתאגדו מחוץ לישראל. אולם, אין מקום לפרש באופן אחד את הוראות החוק ביחס לחברות זרות ובאופן שונה ביחס לחברות ישראליות. אין לכך הסמכה בחוק, אין לכך הצדקה ואין לכך כל תקדים.

כך נטען כי עמדת הרשות משנת 2002, אשר יושמה גם בעניינה של פריגו הישנה, היתה כי אין מקום להצדיק פרשנות מיוחדת לסעיף 46ב ביחס לחברות המבקשות להירשם למסחר במסגרת הרישום הכפול.

עמדת הרשות לפיה יש לפרש את סעיף 46ב בצורה מצמצמת כדי לאפשר לחברות זרות להירשם בישראל, אף היא אינה מוצדקת. מיילן לא הצביעה על כל אילוץ בדין הזר המחייב אותה להיוותר עם שני סוגי מניות. להיפך – לגישתה של פריגו, בעולם גוברת ההתנגדות למנגנונים של גלולות רעל.

מעבר לכל אלה, לעמדת הרשות אין תקדים – שני התקדימים שאליהם הפנתה הרשות הם ענין "אורכית" לגביו טענה הרשות כי מדובר בטעות, וענין נוסף שפרטיו לא הומצאו.

פריגו הדגישה כי עמדת הרשות ביחס למיילן שונה באופן בסיסי מעמדתה כלפי פריגו עצמה, והדרישות שנדרשו ממנה כאשר היא נרשמה למסחר בישראל. כך, לפריגו לא היו שני סוגי מניות כאשר היא נרשמה; כאשר היא נרשמה לא היה צד ג' שהיתה לו יכולת חוזית לחייבה להנפיק מניות בכורה בכל עת; ופריגו ביטלה באופן מוחלט את גלולת הרעל שלה – היא ביטלה את מנגנון ההקצאה האוטומטית של מניות בכורה, היא התחייבה בתשקיף שלא להקצות אותן, ודירקטוריון החברה הכפיף את שיקול הדעת שלו לאישור הבורסה לניירות ערך בתל-אביב ולחוק ניירות ערך. פריגו גם התחייבה להישאר רשומה בתל-אביב למשך שלוש שנים לפחות, ללא שהיא שמרה לעצמה אופציה להפעיל את גלולת הרעל ולהימחק מהמסחר.

--- סוף עמוד  14 ---

לגישתה של פריגו, מיילן מפרה את הוראות סעיף 46ב לחוק ניירות ערך ואת הסדר הרישום הכפול. ההסדר המוצע על ידי הרשות אינו מרפא את ההפרות הללו.

חוות דעתו של המומחה פרופ' בבצ'וק

35.       פריגו תמכה את עמדתה בחוות דעת של פרופ' בבצ'וק. בחוות הדעת צוין כי היא מתייחסת לשיקולים כלכליים וכספיים ולאספקטים של ממשל תאגידי, והיא אינה מהווה חוות דעת משפטית.

בחוות הדעת מציין המומחה כי רישומה של מיילן למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב, גם לאור התנאים שנדרשו על ידי הרשות לניירות ערך, תהווה סטייה מהכלל של "קול אחד למניה אחת" (one share one vote). זאת משום שההסדר החוזי במיילן מקנה כוח בלתי מידתי על חשבון זכויותיהם של המשקיעים מקרב הציבור. הכללים בתקנונה של מיילן ביחס למינוי דירקטורים והעברתם מתפקידם, הם כלי רב עוצמה השולל מבעלי מניותיה של מיילן את האפשרות למנות דירקטורים שרוב בעלי המניות מבקשים למנותם.

המומחה מתייחס לאופציית ה-call שמיילן העניקה לקרן ה- Stichting. הוא קובע כי מדובר בכלי המונע השתלטות על החברה שהוא שונה ובעל עוצמה רבה יותר מאשר גלולות רעל סטנדרטיות. דרישותיה של הרשות מהוות הגנה לכאורית, שאינה מונעת את החששות שנובעים מהמכניזם הזה.

המומחה מציין בחוות דעתו כי הוא אינו מתייחס לשאלה האם הכלל של one share one vote הוא כלל רצוי, אלא הוא מניח כי החוק הישראלי אמר את דברו בסוגיה זו, וכי כל עוד החוק לא השתנה, השאלה היחידה היא באיזו מידה חורגת מיילן מהכלל הזה.

המומחה מסיק כי מיילן חורגת מהכלל הזה בצורה משמעותית, לאור הכוח שניתן לקרן ה- Stichting על חשבונם של בעלי המניות מקרב הציבור בישראל. המנגנונים של מיילן הם לגישתו בעלי עוצמה רבה יותר ממנגנוני גלולות רעל שגרתיים, ולכן גם אם ניתן לקבל את ההנחה שבחברות דואליות יש מקום לאפשר הסדרים סטנדרטיים של גלולות רעל, אין מקום לאשר את ההסדרים במקרה של מיילן.

--- סוף עמוד 15 ---

36.       המומחה מתייחס לשני נושאים בהקשר זה – לנושא של מינוי דירקטורים ופיטוריהם, ולנושא של אופציית ה-call של קרן ה- Stichting. באשר לנושא של החלפת דירקטורים, המומחה מתייחס לקושי הקיים לעשות זאת לאור הוראות התקנון של מיילן (ר' בעיקר סעיפים 8.02 ו-8.06 לתקנון). גם מיילן ציינה במצגת שהיא ערכה כי לחברת טבע (שבקשה להשתלט עליה) אין יכולת להחליף את הדירקטורים של מיילן.

המומחה סבור כי הרשות הניחה בטעות כי לבעלי המניות של מיילן יש אפשרות להחליף את הדירקטורים בה. ככל הנראה משום כך הרשות לא התנתה את רישומה של מיילן למסחר בישראל בתנאים הקשורים למנגנון המינוי וההחלפה של דירקטורים בחברה.

37.       באשר לקרן ה- Stichting, נטען בחוות הדעת כי מיילן העניקה לקרן אופצית call המאפשרת לה לרכוש עד 50% ממניות החברה במחיר זניח. הקרן הפעילה את האופציה והיא מחזיקה היום ב-50% ממניותיה של מיילן, כאשר מסמכי ההתאגדות של הקרן מגדירים את מטרותיה בצורה רחבה ועמומה. הקרן התכוונה לאשר את הצעתה של מיילן לפריגו, והיא רשאית גם לתמוך במינוי דירקטורים למועצת המנהלים של מיילן או לאשר שינויים במועצת המנהלים.

מצבה של הקרן הוא דומה למתן אופציה לקבל "מניית זהב" תמורת מחיר נומינלי. המומחה ציין כי ישנו הבדל משמעותי בין גלולת הרעל של מיילן לבין גלולות רעל מקובלות. כך, גלולות רעל מאפשרות בדרך כלל לדירקטורים למנוע את גלולת הרעל. במצב הרגיל יש לבעלי המניות גם אפשרות להחליף את הדירקטורים אם הם מבקשים לעשות כן. במיילן, לעומת זאת, גם אם רוב בעלי המניות מצדד בהצעת רכש עוינת, הם אינם יכולים להחליף את הדירקטורים של החברה. הם לא יוכלו גם למנוע את הפעלת אופצית ה-call. יתרה מזאת, אם הקרן מחליטה לממש את אופצית ה-call, בעלי המניות אינם יכולים למנוע זאת גם על ידי בחירת דירקטורים חדשים, משום שהאופציה שייכת לקרן, ולדירקטורים של מיילן אין יכולת למנוע אותה.

בדרך כלל, גלולות רעל אינן פוגעות בזכויות ההצבעה של בעלי מניות מקרב הציבור, אלא רק בזכויות של המשתלט העוין. במקרה של מיילן, הפעלת האופציה משמעה שלא רק המשתלט העוין, אלא כל בעלי המניות, ייפגעו.

--- סוף עמוד  16 ---

זאת ועוד, גלולות רעל נועדו למנוע הצעות רכש ממשתלטים עוינים. אולם, הם לא אמורות להביא להנפקה בפועל של מניות. במקרה של מיילן, מימוש האופציה על ידי הקרן יכולה להיעשות גם כדי לשנות את תוצאות ההצבעה של אסיפת בעלי המניות לכיוון שהקרן מעוניינת בו. אם הקרן מניחה שבעלי המניות לא יאשרו פעולות שהיא תומכת בהן, הקרן יכולה למעשה לעשות שימוש באופצית ה-call כדי לשנות את התוצאה של אסיפת בעלי המניות בכיוון הרצוי לה.

38.       לגישתו של המומחה, ההגנה הקיימת לכאורה בדרישות של הרשות לניירות ערך ממיילן, אינה הגנה. כך, ביחס לאפשרות ביטול מניות הבכורה, הוא מציין כי כל עוד אופצית ה-call נותרת בעינה, ביטול המניות שהונפקו לקרן לא ימנע את השימוש בכלי העוצמתי הזה בעתיד. כל עוד הקרן היא בעלת האופציה, הרי גם אם היא אינה עושה בה שימוש, מי שיבקש לפנות לבעלי המניות בהצעת רכש יצטרך להביא את קיומה בחשבון. לאור העובדה שבעלי המניות של מיילן אינם יכולים – כפי שהובהר – למנוע את האופציה, הרוכש הפוטנציאלי צריך יהיה להכיר בכך שאין לו דרך לרכוש את החברה בלי תמיכה של הקרן. אם הקונה אינו נהנה מתמיכת הקרן, סביר להניח שלא יהיה לו טעם להציע הצעת רכש.

המומחה התייחס גם לתנאי לפיו מניותיה של מיילן יפסיקו להיסחר בבורסה הישראלית אם אופצית ה-call תופעל. הוא מציין קודם כל כי לאופציה ישנה השפעה משמעותית גם אם היא אינה מופעלת (ורק מעצם קיומה). על כל פנים, התנאי האמור אינו מגן על בעלי המניות הישראלים שירכשו מניות מיילן. ראשית, הפסקת המסחר בבורסה הישראלית לא תמנע מהקרן לעשות שימוש באופצית ה-call. מעבר לכך, אם הקרן מממשת את האופציה, הפסקת המסחר בישראל אינה מגנה על המשקיעים הישראלים מההשפעה הכלכלית שבהפרת הכלל של one share one vote. כאשר האופציה מופעלת, שווי המניה משקף את התוצאות של קיומו של כוח הצבעה לא פרופורציונלי להשקעה – ואת התוצאה הזו מתיימר הכלל של "קול אחד למניה אחת" למנוע. מעבר לכך, הפסקת המסחר בישראל תחשוף את המשקיעים הישראלים לאי נוחות נוספת.

כאשר פריגו נרשמה למסחר בישראל, כך נטען, היא התחייבה לא לעשות שימוש בגלולת הרעל בלי לקבל אישור של הבורסה לניירות ערך בתל-אביב. לו היה מוחל תנאי דומה על מיילן, היא היתה נדרשת להתחייב כי מימוש אופצית ה-call על ידי הקרן יהיה כפוף למגבלה דומה. גם לו היתה דרישה כזו מוצבת על ידי הרשות, לא

--- סוף עמוד  17 ---

היה די בכך משום שהאופציה היא אמצעי דרסטי יותר מאשר תכניות גלולות הרעל הסטנדרטיות.

לגישת המומחה, אין ממש בהשקפה לפיה כל עוד אין לחברה מניות בכורה, לא ניתן לקבוע כי החברה סוטה מהכלל של "קול אחד למניה אחת". קבלת ההשקפה הזו משמעה מתן תוקף לצורה ולא לתוכן הכלכלי, באופן שיאפשר סטייה משמעותית מהכלל של קול אחד למניה אחת, גם בלא קיום פורמלי של שני סוגים של מניות.

המומחה מציין את ההשלכה הרחבה של החלטתה של הרשות. חברות ציבוריות אחרות צפויות לסטות אף הן מהכלל של קול אחד למניה אחת על סמך התקדים של מיילן, כל עוד הן רשומות למסחר בבורסה זרה. אף שאימוץ כללים כאלה הוא "עסקת בעלי ענין" המחייבת אישור של רוב מקרב מיעוט בעלי המניות בחברה, חברות ציבוריות ישראליות עשויות לנסות לפעול כדי לאמץ מנגנונים הדומים לאלה שאומצו על ידי מיילן. 

תגובת מיילן לטענות פריגו

39.       בישיבת יום 27.10.15, התייחס ב"כ מיילן לטענותיה של פריגו במסמך שהוגש על ידיה ביום 26.10.15. הוא ציין כי לאור העובדה שמיילן הגיעה להסכמה עם הרשות לניירות ערך ביחס לרישומה ברישום כפול ומתן פטור מתשקיף בהתאם לתנאי הרשות, מיילן אינה עומדת בשלב זה על טענותיה ביחס לשאלה האם הצעת רכש החליפין שהיא הציעה, היא הצעה שחייבת בפרסום תשקיף אם לאו.

40.       מיילן טענה כי לפריגו אין מעמד להעלות טענות ביחס לשאלת הרישום הכפול של מיילן. ענין הרישום הכפול הוא ענין שבין מיילן לבין הרשויות במדינת ישראל. פריגו אינה נציגה של בעלי מניותיה, וזאת גם לפי דיני החברות באירלנד (שם רשומה פריגו), וכפי שעולה מחוות הדעת של המומחה לדין האירי שפריגו הגישה. פריגו בבקשתה מתייחסת לזכויות של בעלי המניות שלה. לגישתה, לבעלי המניות שלה יש אינטרס בקיום מסחר תקין במניות. אולם מסחר כזה לא נפגע ולא יכול להיפגע בעקבות הרישום הכפול של מיילן.

עוד נטען כי ישנו ניגוד עניינים מובנה בין פריגו לבין בעלי מניותיה לגבי הצעת הרכש. מיילן טענה כי מעמדה של פריגו דומה למעמדו של "מתחרה עסקי" במשפט המנהלי, כאשר על פי ההלכה הפסוקה, למתחרה כזה יש זכות עמידה אם ישנה פגיעה ממשית או סכנה של פגיעה בו. במקרה דנן אין סכנה לפגיעה כזו בחברה.

--- סוף עמוד  18 ---

41.       מיילן טענה שאת החלטות רשות ניירות ערך והבורסה ביחס לאפשרות רישומה של מיילן למסחר בישראל, יש לבחון בכלים "מנהליים". לעניין זה יש להביא בחשבון את המומחיות והמקצועיות של הבורסה, ואת חובתה של הרשות כגוף מנהלי להפעיל מדיניות בנוגע לשוק ההון. החלטה מנהלית נבחנת על ידי בית המשפט לאור הכלל לפיו בית המשפט אינו שם את עצמו במקומה של הרשות המנהלית, והוא בוחן רק האם ההחלטה היא בגדרי מתחם הסבירות. הרשות במקרה דנן קבלה את החלטתה לאחר הפעלת שיקול דעת, ולאחר שגם פריגו הציגה בפניה את עמדתה. ההחלטה התקבלה אם כן על בסיס מיודע. שאלת משמעות הרוחב של כניסתה של מיילן לשוק ההון הישראלי מבחינת שוק ההון היא שאלה של מדיניות, וזהו נושא שהמומחיות העיקרית בו היא של הרשות. אם הרשות שקלה את השפעות הרוחב הללו, התערבות שיפוטית תיעשה היא רק במקרים קיצוניים.

עוד נטען כי ההלכה הפסוקה קבעה כי יש לתת משקל רב לפרשנות של הרשות לניירות ערך את החוק, וקל וחומר שיש משקל רב ליישום החוק על ידיה במקרה קונקרטי.

42.       לגישתה של מיילן, גם פריגו אינה טוענת כי אפשר לאשר למסחר רק חברה שיש לה סוג אחד של מניות בהון הרשום. זה לא היה המצב כאשר פריגו נרשמה למסחר בשנת 2005, כאשר לפריגו יש שני סוגי מניות בהון הרשום שלה. האיסור הוא על שני סוגי מניות מונפקים.

מיילן התייחסה למניות הבכורה שהונפקו לקרן ה-Stichting וטרם בוטלו, ולטענת פריגו לפיה קיומן מהווה הפרת החובה מכוח ס' 46ב לחוק ניירות ערך. מיילן טענה כי הקרן הפעילה את האופציה כתוצאה מאיום הרכישה של טבע, וכי בחודש אוגוסט 2015 הודיעה הקרן, לאחר שהאיום חלף, כי היא מבקשת לבטל את מניות הבכורה. הרשות דרשה כי מניות הקרן יעברו לידי נאמן, וכך אכן נעשה ביום 27.10.15. הגם שפורמלית המניות טרם בוטלו, הרי – כך טענה מיילן, הן "מתו מוות קליני", וכאשר תכונס האסיפה הכללית של מיילן, התהליך יסתיים. זאת לאור העובדה שניתנו לנאמן הנחיות שלאורן – ביטול המניות הוא ודאי.

לכן, הוראת ס' 46ב מתקיימת ביחס למניות אלה, הן לאור לשונו של הסעיף והן לאור תכליתו.

--- סוף עמוד  19 ---

באשר לפרשנותו של סעיף 46ב, טענה מיילן כי הסעיף נחקק על רקע קיומן של חברות בהן היו שני סוגי מניות (ע"נ 1 וע"נ 5). הסעיף נועד לחול ביחסים בין בעלי המניות ולא ביחסים בין בעלי המניות לבין דירקטוריון החברה.

הרשות לא קבלה החלטה מסודרת ביחס לסעיף 46ב והפרשנות שלו, אלא מדובר ביישום של הרשות ממקרה למקרה לגבי מנגנוני ביצור שליטה. הרשות אמצה גישה מרחיבה ותכליתית ומנעה ביצור שליטה בלתי סביר לעניין חברות ישראליות. עמדתה לגבי חברות זרות היא מצומצמת יותר.

43.       מיילן טענה כי המחוקק הישראלי לא דרש כי חברה זרה שנרשמת ברישום כפול בישראל, תחיל עליה את כל כללי הממשל התאגידי הישראליים. ככלל, כך טענה מיילן, ההסדרים ביחס לממשל התאגידי בחברות, מצויים בחוק החברות. ס' 46ב הוא חריג מבחינה זו. ס' 39א לחוק ניירות ערך אינו מחיל על חברה הרשומה ברישום כפול אף אחת מהוראות חוק החברות לגבי ממשל תאגידי, ובכלל זה הוא אינו מחייב חברה כזו בקיומה של ועדת ביקורת, ועדת תגמול, מבקר פנימי, חובת מינוי דח"צים, הסדרים ביחס לחובות נושאי משרה והסדרים לגבי עסקאות בעלי שליטה. הסדרים אלה חלים על חברה זרה שנסחרת רק בישראל, אך הם אינם חלים על חברה זרה הרשומה ברישום כפול. על חברה זו יחול החוק הזר ביחס לכל הנושאים הללו, חוק שעשוי כמובן להיות שונה מהחוק הישראלי.

מכאן שההבחנה שיוצרת הרשות לעניין פרשנות סעיף 46ב בין חברות ישראליות (או חברות זרות הרשומות רק בבורסה הישראלית) לבין חברות זרות ברישום כפול, היא הבחנה שיש לה בסיס מוצק בהוראות החוק. המחוקק אינו מנסה לכפות על חברות זרות כאלה את הדין הישראלי. פרשנות שונה לסעיף אינה סבירה, שכן עולה ממנה שמכל דרישות הממשל התאגידי, המחוקק עמד רק על כך שבחברה זרה ברישום כפול לא יהיו מנגנוני ביצור שליטה, והוא לא עמד על קיומם של כל מנגנוני ההגנה האחרים.

            מיילן התייחסה להחלטת הרשות משנת 2002, בה נקבע כי יחול דין שווה לחברה זרה ולחברה ישראלית. מיילן טענה כי החלטה זו התייחסה לחלק הלשוני של סעיף 46ב, ל"גרעין הקשה" של הסעיף, כאשר לשון הסעיף אכן אינה מבחינה בין חברה ישראלית לבין חברה זרה. ואולם, כך נטען, המחוקק לא התכוון כי סעיף 46ב יחיל על חברה זרה הרשומה ברישום כפול מגבלות של דיני החברות הישראלים.

--- סוף עמוד 20 ---

44.       באשר להשוואה בין עמדתה של הרשות לניירות ערך לגבי פריגו לבין עמדתה לגבי מיילן, טענה מיילן כי מנגנון גלולת הרעל של פריגו הוא שונה מזה של מיילן במספר אספקטים. כך, בפריגו היה מנגנון אוטומטי מכוחו חולקה כדיווידנד 1/100 מנית בכורה במקרה של איום ברכישה של 20% ממניות פריגו. הפעלת גלולת הרעל משמעה כי ערכן של המניות שהרוכש העוין ירכוש, קטן במחצית. מניות הבכורה מקנות לבעלי המניות הקיימים גם זכות הצבעה נוספת.

מנגנון גלולת הרעל של מיילן לעומת זאת איננו מנגנון אוטומטי. במקרה של מיילן, ישנו שיקול דעת לקרן ה-Stichting בשאלה האם לממש את האופציה. כאשר הקרן מגיעה למסקנה כי ה"איום" על טובת החברה חלף, היא מחזירה את המניות לחברה. מעבר לכך, זכות ההצבעה של הקרן מוגבלת רק לעניינים שקשורים לאיום, ולכן אין פגיעה בערך המניות של בעלי המניות של מיילן גם אם הגלולה מופעלת.

אין לקבוע גם כי הדרישות של הרשות לניירות ערך מפריגו היו מחמירות יותר מאלה שנדרשו ממיילן. מיילן התחייבה כי אם אופצית ה-call של הקרן תופעל, תעזוב מיילן את הבורסה הישראלית. פריגו לא התחייבה בהתחייבות מוחלטת להישאר בבורסה הישראלית למשך פרק זמן של 3 שנים, אלא היא התחייבה למאמצים הסבירים הטובים ביותר שלה (reasonable best efforts). כן התחייבה פריגו להקפיא את גלולת הרעל שלה לפרק זמן של שלוש שנים.

עוד נטען כי פריגו רכשה חברה ישראלית – אגיס. לכן, הזיקה של העסקה שהיא בצעה לישראל היתה זיקה הדוקה. בעלי המניות הישראלים של אגיס הפכו לבעלים של 25% ממניות פריגו. מדובר בבעלי מניות שלא היו "מורגלים" להיות בעלי מניות בחברה זרה, אלא הם היו עד לאותו מועד בעלי מניות בחברה ישראלית.

הזיקה של הצעת הרכש של מיילן לישראל, היא הרבה פחות הדוקה. מדובר בהצעת רכש של חברה הולנדית לחברה אירית, שתיהן רשומות למסחר בבורסות בארצות הברית וכפופות לכללי ניירות הערך האמריקאיים. רק 10% ממניות פריגו נסחרות בישראל. לגישתה של מיילן, עוצמת הזיקה של העסקה לישראל, משליכה על עוצמת הדרישות של הרשות בהתייחס לעסקה זו, ולכן סביר כי הדרישות ממיילן יהיו חמורות פחות מאלה שנדרשו מפריגו.

עוד נטען כי מנגנון גלולת הרעל של פריגו נקבע בשנת 1996, ותוקפו היה לתקופה של 10 שנים. המנגנון היה אמור לפוג כשנה לאחר שפריגו נרשמה למסחר בישראל. לכן,

--- סוף עמוד  21 ---

תוקפה של התחייבותה של פריגו להקפיא את גלולת הרעל, היה למעשה לשנה בלבד (שכן לאחר מכן תוקפה של גלולת הרעל היה פג ממילא). יתרה מזאת, אילו היתה פריגו מחליטה להאריך את תוקפה של גלולת הרעל מעבר לתקופה של 3 שנים, הרי עם תום התקופה הזו, היתה פריגו מצויה באותו מצב בו מצויה מיילן היום, קרי – היתה לה גלולת רעל שהיתה עשויה להיות מופעלת, ולו היא היתה מופעלת, היתה פריגו מפסיקה להיסחר בבורסה בישראל. בפועל, וחרף האפשרות שהיתה לה לעשות כן, פריגו לא האריכה את גלולת הרעל לאחר שתוקפה פג, ואף לא בתום תקופת 3 השנים.

עוד ציינה מיילן כי היא – בניגוד לפריגו – התחייבה כלפי הרשות להיסחר בבורסה הישראלית לתקופה של שנה לפחות, גם אם הצעת הרכש שלה תיכשל. זהו שיקול משמעותי מבחינתה של הרשות לניירות ערך.

רשות ניירות ערך בוחנת את מכלול השיקולים – ובכלל זה את הסיכון שקרן ה-Stichting תפעיל את כוחה, לעומת כלל ההתחייבויות של מיילן והזיקה הנמוכה יחסית של העסקה למדינת ישראל. לרשות יש אינטרס משמעותי להגדיל את היקפי המסחר בישראל. יש אינטרס משמעותי כי חברות בינלאומיות רציניות ייסחרו במסחר כפול בישראל. כשמדובר בחברה זרה ברישום כפול, לרשות יש שיקול דעת והיא הפעילה אותו. אם ייקבע שכל מנגנון המונע השתלטות עוינת בחברה הוא אסור בישראל, זו תהיה תוצאה מרחיקת לכת. מדובר בשאלת מדיניות.

באשר להסדר בתקנון מיילן לגבי מינוי דירקטורים ופיטוריהם, טענה מיילן כי הסדר כזה הוא מקובל בהולנד, כפי שעולה גם מחוות הדעת של המומחה מטעמה. היא ציינה כי לבעלי המניות במיילן יש אפשרות לפטר דירקטור אך לא למנות דירקטור אחר במקומו. מעבר לכך, ישנה סמכות לפנות לבית המשפט אם בעלי המניות מציעים מועמדים שנדחים על ידי הדירקטוריון פעם אחר פעם. עוד ציין ב"כ מיילן כי מיילן היא חברה הרשומה למסחר בבורסת נאסד"ק. זוהי בורסה רצינית המפוקחת על ידי רשות ניירות ערך רצינית – אשר לא ראתה בהוראות התקנון של מיילן כל קושי.

45.       ב"כ מיילן הוסיף כי הבקשה הנוכחית היא בקשה לצו מניעה זמני. לכן, יש להביא בחשבון את השיהוי בפנייתה של פריגו לבית המשפט, ואת העובדה כי פריגו לא פנתה קודם לכן למיילן והודיעה לה את עמדתה. הבקשה הוגשה ערב חג הסוכות, 10 ימים לאחר פרסומה של הצעת הרכש.

--- סוף עמוד  22 ---

באשר לשיקולי מאזן הנוחות נטען כי אם תתקבל בקשת פריגו, לא יוכלו בעלי המניות בישראל להשתתף בהצעת הרכש, אף אם הם סבורים כי מדובר בהצעה טובה. אין טענה כי חסר להם מידע, שכן אם הבקשה תידחה, יפורסם התשקיף אותו אישרה הרשות. חסימת המהלך תפגע אם כן דווקא במי שפריגו מבקשת לייצגו – בעלי מניותיה בישראל. בעלי מניות אלה יוכלו לא להיענות להצעת הרכש אם יהיו סבורים כי מדובר בהצעה שאינה מיטיבה איתם. כאמור, פריגו לא פירטה כל נזק שייגרם לה אם ההצעה תידחה.

תגובת פריגו

46.       בישיבת יום 27.10.15, ניתנה לב"כ פריגו אפשרות להגיב לטענותיו של בא כוחה של מיילן. לעניין מעמדה של פריגו, הוא טען כי יש לה מעמד לטעון כנגד הרישום הכפול, משום שללא רישום כפול – לא תוכל מיילן לצאת בהצעת הרכש שכן היא לא פרסמה תשקיף. לכן, שאלת החוקיות של הרישום הכפול משליכה על שאלת פרסום התשקיף במסגרת הצעת הרכש. עוד נטען כי דיני החברות האיריים אינם מונעים מפריגו להעלות טענות כגון אלה שהיא מעלה בהליך דנן, והיא אף מנהלת הליך דומה בארצות הברית. השאלה אם לפריגו או לבעלי מניותיה נגרמים נזקים כתוצאה מהרישום הכפול, מתגמדת לאור העובדה שטענותיה של פריגו מתייחסות לאי החוקיות של המהלך של הרישום הכפול של מיילן. בעלי המניות של פריגו יינזקו, משום שהם לא יקבלו הגנות של ממשל תאגידי. מעבר לכך, מאחר שמדובר בהליך מסובך ומורכב, טבעי הדבר שמי שינהל אותו הוא החברה עצמה ולא אף אחד מבעלי המניות שלה. מיילן עצמה פעלה באופן דומה לפני מספר חודשים, כאשר טבע איימה להשתלט עליה.

מעבר לכך, הצעת הרכש אף גרמה נזק לפריגו, משום שכל עוד ההצעה תלויה ועומדת, חלות על פריגו מגבלות שונות מכוח הדין האירי. כלומר פריגו מושפעת מהצעת הרכש.

47.       באשר לטענה לפיה סטנדרט הבחינה שבית המשפט צריך להפעיל הוא סטנדרט מנהלי, טענה פריגו כי שאלת פרשנותו של ס' 46ב היא שאלה במשפט. אם יש לסעיף פרשנות נכונה ומתבקשת, הרי אופן הפרשנות איננו נושא שבשיקול דעת.

עמדת הרשות ביחס לסעיף 46ב היתה כי הסעיף אינו חל בצורה שונה על חברות ישראליות וחברות דואליות. החלטת הרשות בהקשר זה (שהיתה החלטת מליאה

--- סוף עמוד  23 ---

שספק אם ועדת התשקיפים יכולה לשנותה), היא החלטה שפורסמה ויצרה הסתמכות. עמדת הרשות היא שמנגנוני ביצור שליטה מנוגדים להוראת סעיף 46ב, והרשות לא נקטה מעולם בדרך אחרת. הפסיקה המתייחסת להיקף שיקול הדעת של הבורסה אליה הפנה ב"כ מיילן, מתייחסת לסעיפים לפיהם הבורסה "רשאית". אולם במקרה דנן, ס' 46ב קובע כי הבורסה "לא תרשום".

ב"כ פריגו טען כי העובדה שמניות הבכורה של מיילן טרם בוטלו היא בעלת משמעות חרף העברתן לנאמן, משום שישנן הוראות בתקנון מיילן הדורשות רוב מההון המונפק. לכן קיומן של המניות שהונפקו לקרן עלול למנוע מבעלי המניות במיילן את הרוב הנדרש. עוד נטען כי לא ברור מדוע מיילן לא זימנה אסיפה כללית עד היום, כאשר היא בחרה מלכתחילה להפר את החוק.

פריגו התייחסה לטענה לפיה בהון המניות הרשום שלה ישנם שני סוגי מניות. היא ציינה כי בהחלטת הרשות משנת 2002 הסבירה הרשות כי פרשנות סעיף 46ב לחוק רלוונטית למניות בהון המונפק ולא למניות בהון הרשום, שאין להן משמעות.

עוד טען ב"כ פריגו כי המחוקק לא בחר לשנות את ההסדר בסעיף 46ב במספר הזדמנויות בהן הוא יכול היה לעשות כן, למשל כאשר חוקק חוק החברות. לא ניתן לפרש את הסעיף כאילו הוא חל רק על חברות ישראליות, שכן אילו זה היה המצב, הוא היה נכלל בחוק החברות. גם כאשר חוקק פרק הרישום הכפול, המחוקק לא קבע שאפשר לפטור חברה זרה מהוראות ס' 46ב לחוק ניירות ערך. המחוקק לא ביטל את ההסדר בס' 46ב גם כאשר חוקק ס' 39א לחוק ניירות ערך.

48.       עוד טען ב"כ פריגו כי "גלולת הרעל" של פריגו בוטלה ערב הרישום של פריגו למסחר בישראל. פריגו התחייבה לא להפעיל אותה, והיא התחייבה לכך שתעשה reasonable best efforts להישאר רשומה בישראל לפרק זמן של 3 שנים. שתי ההתחייבויות הללו מביאות למסקנה כי למשך פרק זמן של 3 שנים, הגלולה לא היתה מופעלת גם לו היתה באותה תקופה הצעת רכש עוינת. זה אינו המצב לגבי מיילן.

ב"כ פריגו הדגיש כי מיילן אינה שקולה לחברה שאין לה כלל גלולת רעל, והיא עשויה לאמץ גלולה כזו ולהימחק מהמסחר בבורסה בישראל. שיקול הדעת של חברה המבקשת להימחק מהבורסה הישראלית עשוי להיתקף בבית המשפט על ידי בעלי מניותיה. במיילן ישנה גלולת רעל קיימת שיכולה להיות מופעלת, ואם היא תופעל,

--- סוף עמוד  24 ---

מיילן תימחק באופן אוטומטי מהבורסה. עוד ציין ב"כ פריגו כי הנהלת מיילן עצמה ציינה כי לא ניתן להשתלט עליה בשקף שהוצג על ידיה במצגת מטעמה.

49.       באשר להשוואה בין גלולת הרעל של מיילן לבין גלולות הרעל המקובלות בארצות הברית, הרי כעולה מחוות דעתו של פרופ' בבצ'וק, בארצות הברית גלולות רעל כוללות מנגנון של safety valve - שמכוחו ניתן להחליף את הדירקטורים ולבטל את הגלולה. מעבר לכך, הקרן שהמניות מונפקות לה, מדללת את כוח ההצבעה של כל בעלי המניות ולא רק של המשתלט העוין, והקרן צריכה לשקול לא רק את השיקולים של טובת בעלי המניות אלא את השיקולים של כל בעלי האינטרס בחברה. באשר להתחייבותה של מיילן להירשם לפרק זמן של שנה לפחות למסחר בישראל, נטען כי מבחינת בעלי מניותיה של פריגו, אם הצעת הרכש תיכשל – התחייבות זו אינה רלוונטית. זאת ועוד, מיילן הצהירה כי אם הצעת הרכש תצליח היא תמחק את פריגו מהמסחר. כלומר, אין יתרון לרישומה של מיילן גם מבחינת השוק ההון הישראלי.

ב"כ פריגו ציין כי הגדרת המונח "חברה" בחוק ניירות ערך, כוללת חברה זרה.

תגובת מיילן

50.       למיילן ניתנה אפשרות להגיב בקצרה לטענות פריגו. ב"כ מיילן ציין כי יש לדחות את הטענה לגבי קיומו של נזק לפריגו. המגבלות המוטלות על פריגו נובעות מקיומה של הצעת הרכש, ואין להן קשר לאירועים בארץ.

באשר להשלכה של קיומן של מניות הבכורה עד לביטולן – נטען כי מיילן הצהירה כי ביטול המניות יהיה הנושא הראשון על סדר יומה של האסיפה הכללית הראשונה שלה. לכן לטענת ב"כ פריגו ביחס לאפקט האפשרי של קיומן של המניות, אין משמעות.

עוד נטען כי בית המשפט מעולם לא פירש את סעיף 46ב לחוק ניירות ערך בצורה רחבה. לכן, אין להסיק מסקנות מהעדר הפעולה של המחוקק כאשר חוקקו דברי החקיקה שנזכרו בטענותיו של ב"כ פריגו. להעדר הפעולה היתה יכולה להיות משמעות רק אילו היה נאמר בסעיף באופן מפורש כי לא יוּתר כל הסדר שמשמעו ביצור שליטה או גלולת רעל. מנגד, בכל מקום בו המחוקק כן אמר את דברו, הוא בחר להחריג חברות זרות. לכן, יש לעשות הבחנה בין ה"גרעין הקשה" בלשונו של סעיף 46ב לבין ה"פריפריה" הפרשנית שלו.

--- סוף עמוד  25 ---

באשר להשוואה בין פריגו לבין מיילן, נטען כי לו היתה פריגו מחליטה להאריך את תוקפה של גלולת הרעל שלה, הרי מקץ 3 שנים היה מצבה זהה למצבה של מיילן היום. פריגו יצרה את גלולה הרעל בהחלטת דירקטוריון, ולא היה קושי מבחינתה להאריך את תוקפה.

דיון

51.       הדיון בבקשה התקיים ביום 27.10.2015. המועד האחרון להגשת הצעת הרכש של מיילן הוא ביום 29.10.2015 (כ-14 יום לפני יום 13.11.2015). לכן המועד האחרון בו ניתן היה לתת את ההחלטה באופן שתהיה אופרטיבית ובעלת משמעות היה יום לאחר הדיון שהתקיים כאמור ביום 28.10.2015. החלטה זו ניתנת אם כן בסמוך לאחר הדיון, לאור מכלול הטענות של הצדדים כפי שהן פורטו לעיל, ובטרם תומלל הפרוטוקול המוקלט של הדיון.

52.       כפי שהובהר בראשית הדברים, טענתה הראשונית של פריגו כאשר היא הגישה את הבקשה מלכתחילה, היתה כי מיילן חייבת לפרסם תשקיף בישראל כתנאי לקיומה של הצעת רכש החליפין. טענה זו ירדה בסופו של דבר מהפרק. לגישתה של מיילן, הגם שהיא אינה סבורה כי חלה עליה חובה לפרסם תשקיף, היא חזרה בה לצורך הדיון בצו המניעה הזמני מטענותיה בהקשר זה, לאור ההליך בו היא נקטה של רישום כפול למסחר בבורסה הישראלית, וקבלת פטור מפרסום תשקיף מהרשות לניירות ערך.

53.       כעולה מהודעתה של הרשות לניירות ערך ומדברי בא כוחה של מיילן בישיבת יום 27.10.2015, תהליך זה הושלם. הרשות הודיעה על מלוא דרישותיה והתנאים שהיא העמידה למיילן, ומיילן קבלה את התנאים הללו במלואם. בדיון הצהיר ב"כ מיילן כי מניות הבכורה שהוחזקו על ידי קרן ה-Stichting הועברו לידי הנאמן, ואף נקבע מועד לאסיפת בעלי מניות של מיילן (שנמסר לבית המשפט), שהנושא הראשון שיידון בה הוא ביטולן של המניות.

לכן, אם תידחה הבקשה הנוכחית לצו מניעה, תהיה מיילן פטורה מפרסום תשקיף, גם בהנחה (שאציין למעלה מן הצורך שהיא סבירה בעיני) שמלכתחילה ולפני הרישום הכפול שלה, היה עליה לפרסם תשקיף.

54.       מוקד המחלוקת בין הצדדים עבר אם כן לשאלה האם מיילן יכולה להירשם למסחר בבורסה לניירות ערך בישראל. הטעם בשלו – כך נטען – מיילן אינה כשירה להירשם

--- סוף עמוד 26 ---

למסחר, הוא בשל מנגנונים חוזיים ותקנוניים שנועדו לבצר את שליטת ההנהלה של מיילן בחברה, מנגנונים שאינם עולים בקנה אחד עם הוראתו של סעיף 46ב לחוק ניירות ערך.

 

אמות המידה לבחינת הבקשה לצו מניעה זמני

55.       יוער בראשית הדברים כי הבקשה הנוכחית היא בקשה לצו מניעה זמני. ככלל כדי להכריע בבקשה כזו, בית המשפט נדרש לבחון את סיכויי התביעה ואת מאזן הנוחות – כאשר שני השיקולים הללו משליכים זה על זה. במקרה דנן, בכל הנוגע להצעת הרכש שעל הפרק, החלטה לכאן או לכאן תהיה בלתי-הפיכה – אם תתקבל הבקשה, לא תוכל מיילן להשלים את הליך הצעת הרכש לציבור שהיא החלה בו ביום 14.9.2015, וזאת גם אם בסופו של דבר במסגרת דיון לגופו של ענין, טענותיה יתקבלו. מנגד, אם תידחה הבקשה, ניתן יהיה להשלים את הצעת הרכש. אם יקבלו בעלי המניות את הצעת הרכש, לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור, לאחר שמניותיהם של בעלי מניותיה של פריגו יירכשו מכוח ההצעה על ידי מיילן.

יוער יחד עם זאת לענין מאזן הנוחות, כי ישנו הבדל מסוים מבחינת בעלי המניות של פריגו בין קבלת הבקשה לבין דחייתה. כך, דחיית הבקשה הנוכחית, משמעה הוא כי הצעת הרכש תצא לפועל. יחד עם זאת, לבעלי המניות תהיה עדיין אפשרות שלא להיענות לה, אם הם יהיו סבורים כי מדובר בהצעה לא טובה. חזקה על בעלי המניות שישקלו בהקשר זה את מכלול השיקולים הרלוונטים ובכלל זה את המחיר הכולל שהוצע עבור כל מנייה, וכן את יתר התנאים הקשורים במנייה ובכלל זה את קיומם של מנגנוני ביצור השליטה.

מנגד, אם בקשתה של פריגו תתקבל, והצעת הרכש לא תצא לפועל, לבעלי המניות כלל לא תהיה הזדמנות לבחון את ההצעה ולקבל אותה. אם מדובר בהצעה טובה לבעלי המניות, הצעה שהם היו מעוניינים בה – הרי שלילת ההזדמנות מהם לקבלה, עלולה לפגוע בהם.

56.       השיקול הנוסף בבקשה לצו מניעה זמני הוא כאמור השיקול של סיכויי התביעה.

בהקשר זה יש לבחון קודם כל את השאלה מהי הפרשנות הנכונה של סעיף 46ב לחוק ניירות ערך. שאלה זו היא שאלה משפטית שבית המשפט אמון עליה.

--- סוף עמוד  27 ---

לאחר שתקבע הפרשנות הנכונה להוראות החוק, יהיה מקום לבחון האם ייקבע כי עמדתה של הרשות עולה בקנה אחד עם הוראת החוק. שאלה זו עניינה בסמכות של רשות ניירות ערך להיעתר לבקשת מיילן לרישום כפול.

ככל שיימצא כי הרשות אכן פעלה בסמכות, יהיה מקום לבחון אם הרשות יישמה סמכות זו והפעילה את שיקול הדעת שלה באופן המחייב התערבות של בית המשפט. בהקשר זה יהיה מקום לבחון גם האם הרשות נהגה בצורה שוויונית כלפי מיילן, והאם היא הפלתה אותה לטובה לעומת פריגו.

57.       כפי שיובהר, אני סבורה כי החלטתה של הרשות לגבי מיילן עולה בקנה אחד עם פרשנות ס' 46ב לחוק, וכי פריגו לא הוכיחה ברמה הנדרשת לשלב זה של הדיון כי היא הופלתה לרעה לעומת מיילן. לכן, אין מקום לקבל את הבקשה.

פרשנותו של סעיף 46ב לחוק ניירות ערך

58.       כפי שציינתי לעיל, המומחה מטעמה של פריגו, פרופ' בבצ'וק, ציין בחוות דעתו כי הוא אינו מתייחס לשאלה האם הכלל של one share one vote הוא כלל רצוי. הוא ציין כי חוות דעתו מבוססת על ההנחה לפיה החוק הישראלי "אמר את דברו" בסוגיה זו, וכי כל עוד החוק לא השתנה, השאלה היחידה היא באיזו מידה חורגת מיילן מהכלל הזה.

הנחה זו אינה הנחה מדויקת לטעמי.

כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי הדיון בשאלת ההסדרים השונים הקיימים לביצור השליטה במיילן, צריך להיעשות לאחר הדיון בשאלה מה אמר המחוקק הישראלי בסוגיה. ואלם הקביעה "מה אמר המחוקק" איננה שאלה פשוטה, והיא אינה נגזרת באופן בלעדי מעמדתה של הרשות לניירות ערך בסוגיה.

59.       סעיף 46ב לחוק ניירות ערך קובע:

"(א) לא תרשום בורסה למסחר בה מניות או ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש במניות אלא אם כן ראתה כי הובטחו תנאים אלה:

(1)  לענין חברה שמניותיה נרשמות לראשונה למסחר – בהון החברה יהיה סוג מניות אחד בלבד, המקנה זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב; תנאי זה לא יחול על מניות מדינה מיוחדות; אין בהוראה זו כדי למנוע

--- סוף עמוד  28 ---

את החברה מלהנפיק מניות בכורה, ובלבד שחלפה שנה מיום שמניותיה נרשמו לראשונה למסחר...

...

     (ב) בסעיף זה –

'מניות בכורה' – מניות המקנות זכות עדיפה לדיבידנדים ואינן מקנות זכויות הצבעה;

'מניות מדינה מיוחדות' – מניות שהממשלה החליטה כי הן דרושות לה לצורך שמירה על ענין חיוני, והמקנות לה זכויות מיוחדות כפי שקבעה הממשלה בהחלטתה לפני הרישום למסחר".

סעיף 46ב לחוק ניירות ערך מעגן אם כן את העיקרון על-פיו מניות החברה יהיו מניות מסוג אחד, המקנות זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב. שני סוגי המניות של מיילן – מניותיה הרגילות ומניות הבכורה שהוקצו לקרן ה-Stichting עם הפעלת גלולת הרעל, מקנות זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב. טענתה של פריגו היא כי מנגנון זה, כמו גם ההוראות לעניין מינוי דירקטורים בתקנון, מנוגדות לתכליתו של סעיף 46ב לחוק.

60.     אין חולק עוד, וכך עולה גם מטענות הצדדים, כי אין בסעיף 46ב לחוק קביעה מפורשת וברורה השוללת את האפשרות לרשום למסחר בישראל חברה בעלת הוראות תקנון או הוראות חוזיות שעניינן בביצור השליטה של הנהלת החברה. הסעיף על פי לשונו מתייחס כאמור רק לחובה שבחברה שתרשם למסחר יהיה סוג אחד של מניות בלבד, המקנה זכויות הצבעה בהתאם לערכן הנקוב. מובן כי לו היה הסדר מפורש ומלא במסגרת החוק, קל היה יותר ליישמו. מאחר שכפי שעולה מעמדות הצדדים, השאלה נושא הדיון דנן היא שאלה בעלת השלכות רוחב משמעותיות, יתכן שנכון שהמחוקק יאמר לגביו את דברו בהסדר מלא, ברור ומפורט.

61.     השאלה הפרשנית היא אם כן האם הסעיף אכן קובע את האיסור הצר הזה העולה מלשונו ואותו בלבד, או שמא יש לפרש את הסעיף בפרשנות תכליתית, ולקבוע כי הוא חל על כל הסדר שמשמעותו הקניית זכויות שונות לבעלי מניות שונים, ועל כל הסדר המונע או מקשה על החלפת השליטה בחברה.

62.     בא כוחה של הרשות לניירות ערך וכך אף בא כוחה של מיילן, טענו כי בית המשפט צריך לכבד את הפרשנות שניתנה לסעיף על ידי הרשות. ב"כ הרשות ציין כי האחריות לפרשנות היא אחריותה של הרשות, וכי הרשות הביאה בחשבון לענין הפרשנות שהיא

--- סוף עמוד  29 ---

אימצה שיקולי רוחב שונים, שאינם מתייחסים רק למיילן או לפריגו אלא למכלול החברות שרשומות או שעשויות להירשם ברישום דואלי. הרשות קיימה הליך מפורט, היא שקלה את מכלול השיקולים הרלוונטיים, היא היתה מודעת הן לטענותיה של מיילן והן לאלה של פריגו, ומשהיא החליטה את אשר החליטה, בית המשפט לא יתערב בהחלטתה.

63.     אני סבורה כי אין לקבל את הטענה כמות שהיא. אכן, מקום בו לרשות מנהלית יש שיקול דעת ביחס לאופן הפעולה שלה, בית המשפט לא יתערב בדרך כלל בהפעלת שיקול הדעת, ולא ימיר את שיקול דעתו בזה של הרשות. זהו הכלל הנוהג במשפט המנהלי, והוא מוחל גם במסגרת הליכים אזרחיים בהם מועלות טענות ביחס לאופן הפעלת שיקול הדעת של הרשות (ר' למשל בג"ץ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבנייה ולמגורים ולתעשייה [פורסם בנבו] פס' 9 (6.7.1994); ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ [פורסם בנבו] פס' 30 (21.8.1997) (להלן: "עניין ישקר")).

ואולם, במקרה דנן, בטרם בחינת הפעלת שיקול הדעת של הרשות לניירות ערך, על בית המשפט להידרש לשאלת פרשנות החוק. שאלה זו איננה שאלה בה בית המשפט "מכבד" את ההכרעה של הרשות השלטונית, אלא עליו לבחון אותה באופן עצמאי.

פרשנות החקיקה היא מלאכתו של בית המשפט. בית המשפט - הוא ולא אחר - הוא הקובע מהי הפרשנות הנכונה של דבר חקיקה, ולאחר מכן עליו לבחון האם הרשות המנהלית הרלוונטית פועלת בהתאם לדבר החקיקה על פי פרשנותו הנכונה אם לאו.

64.     כך קבע בהקשר זה בית המשפט העליון (כב' הנשיא א' ברק) כי:

"לעתים ניצב השופט בפני שני פירושים אפשריים. עליו לבחור באותו פירוש הנראה לו כראוי. העובדה שהרשות השלטונית בחרה בפירוש אחר אינה מכרעת. לא קיים כאן 'מיתחם של פרשנות סבירה', שבה יש ליתן זכות קדימה לרשות השלטונית, בעלת המקצוע והמומחית. נהפוך הוא: פירוש החוק הוא מקצועו של בית המשפט, והאחריות המוטלת עליו מחייבת אותו ליתן אותו פירוש הנראה לו - לו ולא למאן דהוא אחר ­כראוי...

מכאן, שכאשר שופט ניצב לפני שני פתרונות פרשניים חוקיים, אין הוא חייב לבטל דעתו באשר לפירוש הראוי מפני דעתה של הרשות הציבורית. על בית המשפט לגבש לעצמו עמדה באשר לפירוש הראוי מבין הפירושים החוקיים. בעשותו כן, עליו להתחשב בכל נסיבות העניין. אחת ה'נסיבות' לעניין זה היא עמדתה של הרשות הציבורית לעניין הפירוש הראוי. גישה זו חיונית היא

--- סוף עמוד  30 ---

למשטר תקין. אין היא מתעלמת ממקצועיותה ומאחריותה של הרשות הציבורית. יחד עם זאת, אין היא מתעלמת ממקצועיותה ומאחריותה של הרשות השופטת" (ר' בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 305 (1987), להלן: "ענין כהנא").

בית המשפט - הוא שצריך אם כן לקבוע - לצרכי הדיון הנוכחי בבקשת פריגו - מהי פרשנותו הנכונה של סעיף 46ב לחוק ניירות ערך.

65.     מהו המשקל של עמדתה של הרשות לענין זה? לעמדת הרשות יש משקל בהליך הפרשנות של החוק. כך קובע בית המשפט העליון בענין כהנא הנ"ל:

"אמת, בגיבוש עמדתו של בית המשפט - ובמסגרת בתי המשפט, של בית המשפט העליון - יאזין בית המשפט לפירוש שנתנה הרשות השלטונית ואף ייתן לו משקל מסוים, שהרי רשות זו הופקדה על-ידי המחוקק על ביצוע החוק, ובידה לרוב נתונים החשובים לפירושו. עם זאת, ההכרעה הסופית בדבר הפירוש היא בידי בית המשפט".

66.     כידוע, מלאכת הפרשנות מתחילה במילות החוק. בשלב הבא, על בית המשפט להידרש גם לתכלית החקיקה. על תכלית החקיקה ניתן ללמוד באמצעות כלים פרשניים נוספים ובכלל זה ההקשר החקיקתי, ההיסטוריה החקיקתית ועוד כיו"ב כלים פרשניים נוספים (ר' למשל, ע"א 165/82 חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 74 (1985); בג"ץ 7590/14 "במקום" מתכננים למען זכויות תכנון נ' ועדת המשנה להתנגדויות של מועצת התכנון העליון במינהל האזרחי [פורסם בנבו] ס' 14-12 (10.8.2015)).

67.     תכלית החקיקה כוללת כידוע הן את התכלית הסובייקטיבית של המחוקק, והן תכלית אובייקטיבית -

"התכלית המונחת ביסוד החקיקה... היא המטרות, הערכים, המדיניות, האינטרסים, הפונקציה החברתית והשאיפות אשר החקיקה נועדה להגשים. התכלית היא מושג נורמאטיבי. היא מורכבת מתכליתה הסובייקטיבית של החקיקה ומתכליתה האובייקטיבית. התכלית הסובייקטיבית היא התכלית שעמדה לנגד עיני המחוקק בעת חקיקת החוק. זוהי 'כוונת המחוקק'. היא משקפת נתון היסטורי-פסיכולוגי. התכלית האובייקטיבית היא התכלית שהחקיקה נועדה הגשים בחברה דמוקרטית. זו 'מטרת החקיקה'... על התכלית (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) למד הפרשן מלשון החקיקה, מסוגה ומטיפוס הסדריה,

--- סוף עמוד  31 ---

מההיסטוריה החקיקתית ומעקרונות היסוד של השיטה" (ר' למשל בג"ץ 7081/93 בוצר נ' מועצה מקומית "מכבים-רעות", פ"ד נ (1) 19 (1996)).

68.     שאלת היקף תחולתו של סעיף 46ב לגבי חברות זרות המבקשות להירשם ברישום דואלי לאור תכליתו, צריכה אם כן להביא בחשבון מספר שיקולים. בין היתר יש לקחת בחשבון לענין זה את ההיסטוריה החקיקתית, וכן גם את התכליות האובייקטיביות שהחוק נועד להגשים. בכלל זה יש מקום להביא בחשבון בין היתר את ההשלכה של פרשנות כזו או אחרת על האפשרות של חברות זרות להיסחר בישראל, את השאלה האם מסחר כזה הוא רצוי, את השאלה עד כמה יכולה הרשות למנוע מחברות זרות שנסחרות בישראל בצורה הרמטית לאמץ "גלולות רעל", וכן את השאלה מהי ההשלכה של מנגנון ביצור שליטה או של "גלולות רעל" על טובת החברה וטובתם של בעלי המניות.

69.     בהקשר של תכלית החקיקה והשלכתה על פרשנות החוק, יהיה לטעמי משקל לעמדתה של הרשות לניירות ערך בתור הגורם הרגולטורי האחראי על הגנה על ציבור המשקיעים, גורם שהוא מקצועי ובעל ראיית עולם רוחבית ביחס לשאלות שהזכרתי (ר' ס' 2 לחוק ניירות ערך). אין מדובר במשקל מכריע, אולם ללא ספק מדובר בעמדה בעלת משמעות, שבית המשפט יביא אותה בחשבון במסגרת מכלול השיקולים הרלוונטים ביחס לפרשנותו של סעיף 46ב לחוק.

70.     סעיף 46ב לחוק ניירות ערך נחקק במקור, כדי למנוע תופעה של חברות שהיו בהן שני סוגי מניות (1 ע.נ. ו-5 ע.נ.) - מניות שמחירן היה זהה, אולם זכויות ההצבעה שהיו צמודות אליהן היו שונות. הסעיף אסר על קיומן של מניות כאלה. הסעיף לא התייחס כאמור באופן מפורש למגבלות אחרות ביחס למניות שיירשמו למסחר, ובכלל זה למניות בחברות שיש בתקנונן "גלולות רעל".

71.     יודגש בראשית הדברים כי החלטה זו עוסקת בשאלה אחת – שהיא שהונחה לפתחו של בית המשפט בהליך הנוכחי - שאלת פרשנותו של סעיף 46ב ביחס לחברה זרה הרשומה ברישום דואלי. אינני מתייחסת לשאלות אחרות הקשורות בפרשנות הסעיף – ובכלל זה שאלות הנוגעות להיקף האיסור על גלולות רעל ביחס לחברות ישראליות שאינן רשומות ברישום כפול. אינני מתייחסת גם לשאלה האם ניתן לפרש את הסעיף בצורה שונה ביחס לחברות ישראליות וביחס לחברות זרות הרשומות ברישום דואלי, שכן הכרעה בשאלה זו אינה הכרחית לצורך הדיון הנוכחי.

--- סוף עמוד  32 ---

72.     כפי שנראה להלן, אני סבורה כי אין מקום לפרש את סעיף 46ב לחוק באופן האוסר לחלוטין ובכל מקרה על חברה זרה ברישום כפול שיש לה מנגנון של ביצור שליטה להיסחר בבורסה בישראל. חברות כאלה יכולות להיסחר בבורסה הישראלית – חרף קיומו של ס' 46ב, כאשר ההכרעה ביחס לכל חברה וחברה באופן ספציפי, תתקבל על ידי הרשות בהתאם למכלול הנסיבות והשיקולים הרלוונטיים לגביה.

73.     כדי לבחון את הפרשנות הנכונה של סעיף 46ב בהקשר של חברות הרשומות ברישום כפול, יש לבחון את התכלית של ההסדר החקיקתי בהתייחס לרישום כפול של חברות.

         

תכלית ההסדר של רישום כפול

74.     האפשרות לרשום חברות זרות ברישום כפול, היא אפשרות שהיא תולדה של תיקון 21 בחוק ניירות ערך התש"ס-2000 (ס"ח 252). הסדר זה מאפשר לחברות שניירות הערך שלהן רשומים למסחר בבורסות בחו"ל, לרשום אותן למסחר גם בבורסה בתל-אביב, תוך שימוש במסמכי הגילוי שהוכנו עבור השוק שבהן הן נסחרות כתחליף למסמכי הגילוי שדורש הדין הישראלי (ר' רונן עדיני דיני ניירות ערך 380-377 (2004) (להלן: "עדיני"); עמיר ליכט "רישום כפול של ניירות  ערך" משפטים לב(3) 561 (תשס"ב) (להלן: "מאמרו של ליכט"). כן ראו הצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 39), התש"ע-2010, ה"ח 486).

          יוער, כי גם לפני תיקון 21 היתה לרשות ניירות ערך סמכות, מכוח סעיף 41 לחוק, לפטור תאגיד הרשום בחו"ל מדרישות החוק, אם חוקי המדינה שבה היה רשום "מבטיחים די צרכם" את ענייניו של ציבור המשקיעים בישראל. סעיף 41 בוטל ובמסגרת תיקון מס' 21 נוסף לחוק ניירות ערך סעיף 35ל אשר ממשיך דרך רעיונית זו.

75.     תיקון 21 לחוק נחקק על-רקע מגמות של גלובליזציה בשוק ההון המערבי וכחלק מהשאיפה להרמוניה בין הסדרים מדינתיים שונים בנושאי ניירות ערך ובנושאים כלכליים אחרים. לדברי עדיני בספרו, בישראל הורגש צורך ברפורמה ביתר שאת לנוכח "תנאי הפתיחה הקשים" של השוק הישראלי, שהביאו בין היתר לכך שבסוף שנות התשעים של המאה הקודמת ובראשית שנות ה-2000 חברות ישראליות רבות בחרו להנפיק את מניותיהן בבורסות בחו"ל, ובמיוחד בבורסות בנאסד"ק ובניו-יורק (עדיני, בעמ' 380-377). על-רקע זה, הוקמה בשנת 1998 ועדת מומחים בראשות דוד ברודט, אשר המלצותיה אומצו וגובשו לכדי חקיקה בשנת 2000 (ר' "דין וחשבון הוועדה לרישום כפול של ניירות ערך" (1998)).

--- סוף עמוד  33 ---

76.     מטרתו המיידית של הסדר הרישום הכפול היתה אפוא לעודד רישום כפול של חברות ישראל שכבר הונפקו ונסחרות בבורסות בחו"ל, על-מנת להגדיל את נפחי המסחר בבורסה בתל-אביב (עדיני, בעמ' 380; מאמרו של ליכט, בעמ' 562). יחד עם זאת, לדברי עדיני –

"שאיפה רחוקת טווח בכל הנוגע להסדר הכפול היא זו שבמרכזה הבאת תאגידים זרים, ולא ישראליים גרידא, לרשום את ניירות הערך שלהם בישראל בד בבד עם רישומם בחו"ל. הכוונה, בעיקר, לתאגידים רב-לאומיים, אשר פועלים בכל רחבי העולם וגם בישראל, ואשר עשויים לשקול – לנוכח המדיניות הליברלית הנוכחית בישראל, לבצע רישום כפול ומקביל של ניירות הערך שלהם" (עדיני, בעמ' 380).

77.     להסדר הרישום הכפול יתרונות שונים. פעילות של משקיעים זרים וכניסת מנפיקים זרים לשוק המקומי מגדילה את נפח הפעילות שלו ומספקת מקורות הכנסה לסקטור הפיננסי במדינה המארחת (מאמרו של ליכט, בעמ' 565). קיומו של שוק מניות מפותח הוא גורם משמעותי במידת הפיתוח הכלכלי של המדינה. יתרה מכך, מבחינת המשקיעים בשוק ההון מדובר בהזדמנות "להגדיל לא רק את מספר, אלא בעיקר - את מגוון, ניירות הערך הנסחרים" (עדיני, בעמ' 382). ההנחה היא כי תאגיד שהצליח להירשם למסחר באחת הבורסות הגדולות בארה"ב הינו "אורח רצוי" בבורסה לניירות ערך בתל-אביב.

עם זאת, להסדר זה עשויים להיות גם חסרונות. כך, כפי שמציין פרופ' ליכט "לפתיחת שוק המניות הלאומי לשוק הבינלאומי עלולה להיות גם השפעה שלילית אם משקיעים זרים ימשכו במהירות את השקעותיהם ויגרמו למפולת. לכן, מהלך של פתיחת בורסה לאומית לשוק העולמי חייב להיות חלק מאסטרטגיה כלכלית – לאומית רחבה יותר" (מאמרו של ליכט, בעמ' 565).

עוד נקבע במאמר כי " התכלית של עידוד שוק ההון הוגדרה במפורש בהמלצות ועדת ברודט כמתואר לעיל, וגלגוליו של התיקון אך חידדו את עליונותה על פני שיקולים אחרים. בעיקרו של דבר, מטרת ההסדר לא היתה שיפור ההגנה על ציבור המשקיעים המשתתפים בשוק הישראלי (בין תושבי ישראל ובין תושבי חוץ)".

היחס בין תכלית הסדר הרישום הכפול לבין הוראת סעיף 46ב לחוק ניירות ערך

78.     השיקולים שפורטו לעיל, המתייחסים לחברות זרות הנסחרות בבורסה בישראל

--- סוף עמוד  34 ---

ורשומות ברישום כפול, הם שיקולים שאני סבורה שיש לקחת אותם בחשבון במסגרת פרשנותו התכליתית של ס' 46ב בהתייחס לתנאים שיש להתנות על חברות כאלה.

79.     עמדת המחוקק בהסדר הרישום הכפול לפיה יש לעודד רישום כזה תוך הסתמכות על כללי הבורסה במדינות הזרות בהן רשומות החברות למסחר, מחזקת את המגמה הליברלית בפרשנות סעיף 46ב ביחס לחברות זרות ברישום כפול. אין ספק כי קיומם של דינים תובעניים בהתייחס לכללי הרישום – עלולים לפגוע באטרקטיביות האפשרית של שוק ההון בישראל, וברצונן של חברות זרות להירשום למסחר בבורסה בתל אביב. מאחר שכאמור המחוקק היה סבור כי רישום כזה הוא רצוי (ואין זה המקום לחוות דעה האם ובאיזו מידה הוא אכן רצוי), יש לפרש את הוראת ס' 46ב באופן שיעודד אותו, או לפחות לא ירתיע חברות זרות מלהירשם בישראל.

80.     כאמור, ההגנות שניתנות לבעלי מניות בחברות הרשומות ברישום כפול, כוללות את ההגנות שנדרשות על ידי הבורסה האחרת בה רשומות המניות למסחר. גם ענין זה צריך להשליך על פרשנות הוראת סעיף 46ב. אכן, תפקידן של הבורסה ושל רשות ניירות ערך בישראל הוא להגן על ציבור המשקיעים בישראל, וזאת בהתאם לאמות המידה ולקריטריונים המקובלים בהקשר זה על הרשות שהם רלוונטיים לציבור בישראל.

יחד עם זאת, "ייבוא" של חברות זרות שייסחרו בבורסה בישראל, מחייב הבנה והכרה בכך שלא ניתן להגן "באופן הרמטי" על ציבור המשקיעים הישראלי בהתאם לאמות המידה הישראליות. מתן אפשרות לרישום כפול, צריך להביא בחשבון שלפחות באופן חלקי, יהיה מקום להסתמך על ההגנות הזרות, ולא רק על אלה הישראליות.

81.     באופן ספציפי, כאשר מדובר במנגנונים של גלולות רעל, הרי לא ניתן למנוע לחלוטין קיום עתידי של מנגנונים כאלה ביחס לחברות הרשומות ברישום כפול. הטעם לכך הוא שאף אם חברה זרה נרשמת ברישום כפול כאשר אין לה כל מנגנון של גלולת רעל או מנגנון ביצור שליטה אחר, הרי עדיין יתכן כי החברה הזרה תוכל לאמץ מנגנונים כאלה בעתיד, בהתאם לדין החל עליה לפי מקום מושבה.

אם מדובר בדין המאפשר אימוץ מנגנוני ביצור שליטה ללא קושי, לא ניתן יהיה למנוע מהחברה לאמץ מנגנונים כאלה בעתיד, לאחר שהיא נרשמה למסחר בישראל. אם היא תעשה כן, יוכלו אולי הרשות והבורסה למנוע את המשך המסחר במניותיה בישראל –

--- סוף עמוד  35 ---

אם ימצאו לנכון לעשות כן. אולם, אותם בעלי מניות ישראליים כאשר רכשו את מניותיה של החברה, ייוותרו במצב כזה בעלי מניות של חברה שכלול בה הסדר של גלולת רעל. כאמור, תוצאה כזו היא בלתי נמנעת.

          העובדה שלא ניתן למנוע לחלוטין את האפשרות של אימוץ עתידי של גלולות רעל על ידי חברות שנרשמות ברישום כפול, צריכה להשליך גם על פרשנות החוק לגבי אותן חברות שמנגנון כזה קיים או היה קיים לגביהן ערב רישומן למסחר בישראל. לכן, גם כאשר חברה מבקשת להירשם למסחר כאשר קיים בה מנגנון כזה או אחר של גלולת רעל או של ביצור שליטה, אין בכך בהכרח כדי למנוע בכל מקרה את האפשרות של רישומה של החברה כזו למסחר בישראל.

82.     זאת ועוד. פרשנותו של סעיף 46ב ביחס לחברות הרשומות ברישום כפול, צריכה להביא בחשבון גם את העובדה כי המחוקק בחר "לוותר" ביחס לחברות כאלה על ההגנות שמוענקות בחוק החברות הישראלי על בעלי מניות. כך, וכפי שטען ב"כ מיילן, סעיף 39א לחוק ניירות ערך קובע כי הוראות חוק החברות והתקנות על פיו יחולו על חברה זרה הרשומה למסחר בישראל ובה בלבד, בהתאם לתוספת הרביעית לחוק החברות (בה מפורטים סעיפי חוק החברות החלים על חברה כזו). ואולם, ס"ק (ד) לסעיף זה קובע כי "הוראות סעיף זה לא יחולו על חברה שניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה בחו"ל וכן על חברה שההוראות לפי פרק ה'3 חלות עליה לפי סעיף 35ל (הוא הסעיף החל על רישום כפול)".

כלומר, המחוקק עמד על אימוץ הסדרים מחוק החברות על חברות זרות שרשומות למסחר בישראל, אולם הוא פטר חברות הרשומות ברישום כפול מאימוץ הסדרים אלה. לכן, חברות ברישום כפול אינן כפופות להסדרי הממשל התאגידי בחוק החברות, ובכלל זה לחובה למנות דח"צים, ועדת ביקורת, לכללים הנוגעים למדיניות התגמול, לכללים ביחס לחובות נושאי משרה ואפשרויות השיפוי שלהם ולכללים לגבי עסקאות בעלי ענין. כל הכללים האלה הם כללים שמנקודת המבט של המחוקק הישראלי, נועדו להגן על בעלי מניות בחברות, ובכלל זה בחברות ציבוריות. מדובר בכללים קוגנטיים שלא ניתן להתנות עליהם, והם מחייבים לכן כמובן כל חברה ישראלית שנסחרת בבורסה בישראל.

ואולם, למרות האמור לעיל, המחוקק לא שלל את האפשרות כי חברה זרה תיסחר בישראל חרף העובדה שהכללים החלים עליה – מכוח הדין של המדינה בה היא רשומה – לא יכללו את ההגנות האלה. במילים אחרות, המחוקק – לצורך קידום

--- סוף עמוד  36 ---

האפשרות של תאגידים זרים להירשם בישראל (מטרה שכזכור המחוקק ראה אותה כמטרה רצויה, ראויה ובעלת חשיבות), הסכים לוותר על הגנות משמעותיות במימשל תאגידי ביחס לתאגידים אלה. מכאן שהאפשרות לפרש את סעיף 46ב כמאפשר בנסיבות מסוימות רישום של חברה זרה שיש לה מנגנוני ביצור שליטה, לפחות ככל שמדובר בחברה הרשומה ברישום כפול, היא אפשרות פרשנית סבירה, העולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק.

83.     מעבר לאמור לעיל, לצורך פרשנותו התכליתית של סעיף 46ב, יש להידרש גם לשאלה מהי ההשלכה של מנגנוני ביצור שליטה על בעלי המניות בחברה, והאם מנגנוני ביצור שליטה הם רצויים או מזיקים. אינני סבורה כי ניתן לקבל הכרעה בשאלה מורכבת זו, שרבות נכתב עליה והדעות לגביה חלוקות. די בכך שאציין כי לקיומן של גלולות רעל ישנם יתרונות כמו גם חסרונות. מעבר לכך, יש להבחין בין גלולות רעל שונות, כאשר ישנן גלולות בעלות עוצמה רבה יותר או פחות, גלולות שיש אפשרות קלה או קשה לבטל אותן וכיו"ב. כל אלה הם שיקולים המשפיעים על השאלה האם הנזק הכרוך בגלולה כזו או אחרת עולה התועלת הכרוכה בה.

84.     זאת ועוד, יש להביא בחשבון כי מנגנוני גלולת רעל הם מנגנונים מקובלים בבורסות שונות בעולם, ובכלל זה בבורסות שהמחוקק הישראלי נתן בהן אמון. באופן ספציפי, מיילן היא חברה שנסחרת בבורסת הנאסד"ק, מהבורסות הגדולות והחשובות בעולם, והבורסה הזו לא מנעה את המסחר במניותיה חרף קיומם של מנגנוני ביצור השליטה שתוארו לעיל.

85.     סיכומה של נקודה זו, אני סבורה כי הפרשנות הנכונה להוראת ס' 46 ב לחוק ניירות ערך ככל שהוראה זו מתייחסת לחברות זרות הרשומות ברישום כפול, היא כי הוראה זו איננה שוללת מחברות שיש בהן מנגנון כזה או אחר של ביצור שליטה להירשם למסחר בישראל. המשמעות היא שלא ניתן לקבוע כי החלטת הרשות לניירות ערך להיעתר לבקשת מיילן לרישום כפול הינה בלתי-חוקית או כי היא נעשתה בהיעדר סמכות.

          יחד עם זאת, העובדה שישנה אפשרות לרשום חברות כאלה למסחר, אינה שוללת את שיקול הדעת של הבורסה ושל הרשות לניירות ערך ביחס לרישום של חברה כזאת או אחרת. להפעלת שיקול הדעת הזה במקרה דנן, נתייחס להלן.

האם יש מקום להתערב בשיקול דעתה של הרשות לניירות ערך בהחלטתה בענין מיילן?

--- סוף עמוד  37 ---

86.     במקרה דנן הפעילה הרשות את שיקול דעתה לפי סעיף 35ל לחוק ניירות ערך, התירה את הרישום הכפול של מיילן ופטרה אותה מפרסום תשקיף במספר תנאים. כאמור, הפרשנות הנכונה של ס' 46ב לחוק היא כי רישום כפול של חברות שיש להן מנגנון של גלולת רעל הוא אפשרי. על-רקע קביעה זו יש לבחון את האופן שבו הפעילה הרשות את שיקול דעתה בנסיבות העניין הספציפיות.

87.     שיקול הדעת ביחס לתנאי הרישום הוא שיקול דעתה של הרשות לניירות ערך. זהו שיקול דעת רחב, שככלל בית המשפט לא יתערב בו. זאת לאור כללי המשפט המנהלי, ולאור העובדה שהרשות (כמו גם הבורסה) הם גופים מקצועיים המתמחים בתחום עיסוקם (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 760 (2010); ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 837 (1990); עניין ישקר, בפס' 30; ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485, 536 (1997); ע"א 4276/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' איגוד חברות ציבוריות הרשומות בבורסה, פ"ד נ(5) 728, 738 (1997)).

88.     כפי שקבעה ההלכה הפסוקה "כאשר מדובר בשאלה מקצועית רגולטורית – הכרוכה בשיקולים מקצועיים מובהקים ששקילתם מצריכה מומחיות מיוחדת והם מצויים בגרעין שיקול הדעת הרגולטורי המוקנה לרשות המוסמכת – מתחם שיקול הדעת המוקנה לרשות הוא רחב ביותר. ככל שמתחם הסבירות רחב יותר, נכונותו של בית המשפט להתערב במעשה המינהלי מצומצמת יותר" (בג"ץ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלי בע"מ נ' שר האוצר [פורסם בנבו] ס' 11 (26.11.2012) (כב' השופט ע' פוגלמן). ר' גם בג"ץ 6269/12 הנהגת ההורים הארצית נ' שר החינוך [פורסם בנבו] ס' 16 (29.4.2015)).

89.     בנסיבות הענין אינני סבורה כי פריגו הוכיחה כי יש מקום להתערב בהפעלת שיקול הדעת של הרשות בהחלטתה לגבי התנאים לרישומה של מיילן. שאלת התנאים שיש להטיל על חברות המבקשות להירשם למסחר בבורסה לניירות ערך בישראל במקביל להיותן נסחרות בבורסות אחרות, היא שאלה המערבת שיקולי רוחב רבים ומורכבים. בין היתר היא נוגעת לשאלת מידת התועלת האפשרית ברישום כפול מול הנזקים האפשריים שכרוכים בו; השאלה מי נהנה מהרישום הזה ובאיזו מידה; השאלה של ההשלכות האפשריות של הרישום הכפול וכיו"ב שיקולים. מנגד, יש מקום לבחון גם שיקולים ביחס למשמעות של מתן אפשרות למסחר במניות של חברות שיש בהן מנגנונים של ביצור שליטה – ובכלל זה שיקולים בדבר הנזקים האפשריים שמנגנונים

--- סוף עמוד  38 ---

כאלה עלולים לגרום  להם, התועלת האפשרית שלהם וכיו"ב.

אלה הם שיקולי מדיניות שהרשות היא האמונה על קביעתם, תוך שעליה לבחון לצורך כך את מכלול ההשלכות הרלבנטיות במקרה הספציפי ובמקרים עתידיים דומים, ולקבל הכרעה בהתאם. כעולה מהעמדה שהגישה הרשות, היא אכן בחנה באופן מלא את מכלול השיקולים, היא היתה מודעת לחסרונות וליתרונות, והחליטה – לאור המכלול – את מה שהחליטה. בהחלטה זו אינני סבורה כי יש מקום להתערב, משום שלא ניתן לקבוע כי היא אינה סבירה או כי היא חורגת ממתחם הסבירות במידה המצדיקה התערבות של בית המשפט.

90.     בהתייחס לאופן הפעולה והפעלת שיקול הדעת של הרשות, העלתה פריגו גם  טענת הפלייה, הנובעת מהיחס השונה של הרשות לפריגו הישנה, כאשר היא בקשה בזמנו להירשם למסחר בבורסה בישראל, לעומת היחס של הרשות למיילן.

          אכן, אין ספק שכגוף שלטוני, מחויבת הרשות לניירות ערך ביחס שווה במקרים זהים. הרשות רשאית לשנות את המדיניות שלה, ובמקרים מסוימים יצדיק שינוי מדיניות כזה שינוי ביחס של הרשות. אולם, במקרה דנן ובתשובה לשאלות בית המשפט, ציין ב"כ הרשות כי הרשות לא שינתה את המדיניות שלה, וכי היא נהגה במקרה של מיילן באותו האופן בו היא נהגה בעבר, ותוך יישום הקריטריונים המקובלים עליה במקרה הספציפי של מיילן.

          אני סבורה כי כדי לבחון את השאלה האם הפלתה הרשות את פריגו לעומת מיילן, יש להשוות בין שתי החברות, ואז לבחון את השאלה האם התנאים השונים שנדרשו מהן – ככל שנדרשו, הם לגיטימיים לאור ההבדלים ביניהן.

91.     המקרה של פריגו אינו זהה לזה של מיילן ממספר בחינות. ראשית, וכפי שציין בא כוחה של מיילן, הזיקה של עסקת פריגו למדינת ישראל היתה זיקה הדוקה יותר מהזיקה של עסקת מיילן לישראל. כך, פריגו רכשה חברה ישראלית, את חברת אגיס, כאשר לאחר הרכישה הפכו בעלי המניות הישראלים לבעלים של 25% ממניות פריגו. זהו אחוז משמעותי. מעבר לכך, בעלי המניות שנרכשו (בתמורה למניות פריגו) היו כאלה שלא היו קודם לכן בעלי מניות בחברה זרה.

לעומת זאת, הצעת הרכש של מיילן לפריגו היא הצעה של חברה הולנדית (מיילן) לחברה אירית (פריגו), שתיהן נסחרות בבורסות שונות בארצות הברית. מניות פריגו

--- סוף עמוד  39 ---

הנסחרות בישראל מהוות היום 10% ממניות פריגו. אין מדובר במקרה בו הזיקה לישראל היא זניחה, אולם הזיקה לישראל קטנה יותר מזו שהיתה קיימת בעסקת הרכישה של פריגו את אגיס.

מקובלת עלי טענתו של ב"כ מיילן לפיה לעוצמת הזיקה של העסקה לישראל יש השלכה על החומרה היחסית בה תתייחס הרשות לניירות ערך לעמידתה של החברה המבקשת להירשם ברישום כפול בדרישות הרשות והבורסה הישראליות. ככל שמדובר בעסקה שזיקתה לישראל הדוקה יותר, כן יוחמרו הדרישות ולהיפך.

92.     ישנם הבדלים בין מנגנוני גלולת הרעל של פריגו לבין המנגנון במיילן. כך, בפריגו מנגנון גלולת הרעל היה כזה שלפיו כאשר מישהו רוכש או מאיים לרכוש 20% ממניות החברה, מקבלים יתר בעלי המניות מנית בכורה המקנה להם זכות לדיווידנד בשיעור של 1/100 מניה רגילה. מעבר לכך מקנות מניות הבכורה זכות הצבעה נוספת. זהו מנגנון המקטין בצורה משמעותית מאוד את המוטיבציה של משתלט פוטנציאלי לרכוש 20% ויותר ממניות פריגו.

          מנגנון האופציה במיילן הוא שונה. כאמור, בהתאם למנגנון זה, הוקנתה אופציה לקרן ה-Stichting לרכוש את מניות מיילן במחיר סמלי. לקרן יש שיקול דעת האם לממש את האופציה, והיא יכולה לעשות זאת כאשר נראה לה כי קיים איום על טובת החברה. לטענתה של מיילן, הקרן היא גוף בעל שיקול דעת עצמאי, שדירקטוריון החברה אינו יכול לקבוע עבורה באיזה אופן לפעול. ודוק – החלטת הקרן כפופה לדיני התאגידים בהולנד. על-פי חוות דעתו של המומחה לדין ההולנדי שהגישה מיילן, בהתאם לדין זה דירקטוריון הקרן נדרש לפעול בהתאם למטרה מוגדרת של הקרן שהיא בדרך כלל שמירה על האינטרסים ארוכי הטווח של החברה, וכפועל יותר האינטרסים ארוכי הטווח של בעלי המניות. יתרה מכך, קיימים תמריצים סטטוטוריים לכך שדירקטוריון הקרן יהיה עצמאי, וזהו המצב גם ביחס לקרן ה-Stichting (ס' 2 לחווה"ד. ר' גם בס' 2 ובמבוא להסכם האופציה. כן ר' ס' 2.06, 2.03 לתקנון שצורף כת/1).

          משהאיום על החברה חולף לגישת הקרן, היא מחויבת להחזיר את המניות שהיא קבלה.

93.     קשה מאוד להעריך – בשלב זה של הדיון ולאור הנתונים החלקיים שיש בידי ביחס למצב החוקי בהולנד, לקרן, לאופציה שניתנה לה, לאופן ההפעלה של האופציה הזו

--- סוף עמוד  40 ---

בעבר ולשלל נושאים נוספים, את טענותיה של מיילן. יחד עם זאת, אין לשלול את עמדתה של מיילן, הנתמכת בחוות דעת של מומחה הולנדי מטעמה, לפיה מדובר בגוף נפרד מהחברה, המפעיל שיקול דעת באופן עצמאי. בנוסף לכך, ה"נזק" שנגרם בדילול בעלי המניות במיילן כאשר הקרן מפעילה את האופציה, הוא נזק זמני – משום שהקרן נדרשת להשיב את המניות בתום האיום על החברה (וכך היא אכן עשתה במקרה דנן, משהאיום של טבע פג, והקרן הסכימה להחזיר את המניות).

94.     מדובר אם כן במנגנונים שונים, לכל אחד מהם יתרונות וחסרונות, וקשה לקבוע איזה מהם הוא עוצמתי יותר. יחד עם זאת יש לציין ביחס למיילן, כי מעבר להסדר האופציה לקרן ה- Stichting, ישנן קביעות תקנוניות בחברה לגבי החלפת מנהלים בה, שאף הן מקשות על העברת השליטה במיילן. קביעות אלה יידונו להלן.

          מאחר שמנגנוני ביצור השליטה בשתי החברות הם שונים, לא ניתן לקבוע בשלב הנוכחי כי העובדה ששתי החברות לא קבלו יחס זהה היא מפלה או בלתי סבירה. היחס השונה לשתי החברות בא לידי ביטוי במספר עניינים – ראשית וזה העיקר, פריגו התחייבה שלא להפעיל את גלולת הרעל שלה במשך 3 שנים מיום שנרשמה למסחר בבורסה הישראלית. היא גם התחייבה לעשות מאמצים סבירים (reasonable best efforts) שלא להפסיק להיסחר בבורסה בתל-אביב במשך פרק הזמן של 3 שנים.

          תוקפה של גלולת הרעל של פריגו (שהיתה גלולה שנקבעה לפרק זמן של 10 שנים) היה אמור לפוג כשנה לאחר רישומה למסחר בישראל. פריגו לא התחייבה שלא להאריך את תוקפה של גלולת הרעל, ולא התחייבה כי לא תחדש אותה בתום פרק הזמן של 3 שנים. יחד עם זאת, בהתייחס לפרק הזמן של 3 השנים הראשונות, היתה לבעלי מניותיה של פריגו ודאות גדולה יחסית כי גלולת הרעל לא תופעל.

          יחד עם זאת, גם במקרה של פריגו לא היה מדובר בוודאות מלאה שהגלולה לא תופעל, לאור העובדה שאם היתה פריגו נתונה להצעת רכש עוינת, היא היתה יכולה לעזוב את הבורסה בישראל (ולטעון כי לאור המתקפה עליה, לא היתה לה בררה אלא לעשות כן) ואז להפעיל את גלולת הרעל. מובן שאין מקום במסגרת החלטה זו לחוות דעה ביחס לשאלה האם פעולה כזו היתה מנוגדת להתחיייבותה כלפי הרשות אם לאו. די בכך שנביא בחשבון את קיומה של האפשרות הזאת.

מנגד, מיילן לא התחייבה שלא תפעיל את גלולת הרעל. היא התחייבה רק שאם גלולת הרעל תופעל פעם נוספת, היא תפסיק באופן יזום את המסחר בבורסה הישראלית. גם

--- סוף עמוד  41 ---

מיילן כמו פריגו התחייבה להיסחר בבורסה בתל-אביב לפרק זמן של 3 שנים אם הצעת הרכש שלה תצליח. היא גם התחייבה להיסחר בבורסה בתל-אביב לפרק זמן של שנה אף אם הצעת הרכש תיכשל (התחייבות שלא ניתנה על ידי פריגו בזמנה).

96.     אכן, במקרה של מיילן, חשופים בעלי מניותיה לאפשרות כי גלולת הרעל תופעל – אפשרות שאף טומנת בחובה את התוצאה הבלתי רצויה של הפסקת המסחר בבורסה בתל-אביב (וזאת גם אם טרם חלפו 3 שנים מיום הרישום למסחר). יחד עם זאת, לאור כל האמור לעיל: הזיקה של העסקה לישראל, טיבה של גלולת הרעל של מיילן, התחייבותה של מיילן להיסחר בישראל למשך שנה לפחות והמגמה לאפשר לחברות זרות להיסחר בישראל, מגמה שכאמור הן המחוקק והן הרשות והבורסה מבקשים לקדם אותה, אינני סבורה כי החלטתה של הבורסה ביחס למיילן היא בלתי סבירה במידה כזו שיש להתערב בה ולבטל אותה.

הסדר מינוי המנהלים במיילן

97.     כפי שעולה מטיעוניה של פריגו כמו גם מחוות דעתו של המומחה מטעמה פרופ' בבצ'וק, העוצמה הרבה של מנגנון ביצור השליטה במיילן נובעת מהשילוב בין הסדר האופציה לקרן ה-Stichting, לבין הקושי הגדול להחליף את המנהלים בחברה.

כפי שצוין לעיל, תקנון מיילן מאפשר לבעלי המניות לפטר דירקטור רק ברוב של 2/3 מבעלי המניות. אולם, גם אם פוטר דירקטור, יש לדירקטוריון המכהן זכות לקבוע את זהות הדירקטוריון החלופי. כדי להתנגד לרשימת הדירקטורים שהוצעו, נדרש רוב מיוחד של 2/3. אולם, גם בהעדר דירקטוריון (אם כל הדירקטורים פוטרו), זכאי יושב הראש הקודם של הדירקטוריון למנות דירקטוריון.

ב"כ מיילן ציין בהקשר זה כי אם בעלי המניות אינם מאשרים אף אחד מהדירקטורים המוצעים על ידי הדירקטוריון, ישנה אפשרות לפנות לבית המשפט בהולנד, שהוא ממנה את הדירקטורים. המומחה מטעם מיילן ציין כי הסדר כזה הוא הסדר מקובל בהולנד.

98.     ההסדר במיילן ביחס לפיטורי דירקטורים ומינוי דירקטורים חלופיים הוא אכן הסדר המקשה מאוד על החלפת הדירקטוריון בחברה. גם ב"כ הרשות לניירות ערך הודה בכך. יחד עם זאת, יש לזכור כי הוראת ס' 46ב על פי לשונה אינה מתייחסת כלל להסדרים תקנוניים לגבי מינוי דירקטורים או פיטוריהם (אלא רק לסוגי המניות בחברה). פרשנות המתייחסת לנושא מינוי דירקטורים כחלק מהוראות ס' 46ב היא

--- סוף עמוד 42 ---

ללא ספק פרשנות החורגת מלשון הסעיף. מעבר לכך, כפי שציין ב"כ רשות ניירות ערך בדיון, סוגיה זו נלקחה בחשבון על-ידי הרשות במסגרת החלטתה, תוך שהרשות היתה מודעת לה וניתן לה משקל מלא. לנוכח שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשות בסוגיות מקצועיות כגון דא ומכל הטעמים שפירטתי לעיל, אני סבורה כי אין מקום להתערב בהחלטה זו, גם כאשר אני מביאה בחשבון את הסדר החלפת הדירקטורים בחברה, על כל היבטיו כפי שפורטו לעיל.

העובדה שלמיילן יש היום עדיין שני סוגי מניות

99.     ענין נוסף שעלה במסגרת טענות הצדדים הוא העובדה כי מניות הבכורה במיילן מוחזקות עדיין, נכון למתן החלטה זו, בפועל על ידי הקרן. החזקה כזו מנוגדת באופן חזיתי להוראת סעיף 46ב לחוק ניירות ערך – ונראה כי על כך אין מחלוקת. יחד עם זאת, ב"כ מיילן טען בהקשר זה כי אף שבאופן פורמלי המניות עדיין מוחזקות על ידי הקרן, ההסדר שהושג עם הקרן מבטיח באופן ודאי כי המניות יבוטלו באסיפת בעלי המניות הבאה של מיילן. זאת ועוד, אין כל חשש כי הקרן תעשה שימוש במניות (משום שהיא העבירה אותן לידי נאמן), ואין גם חשש כי קיומן יגביל את בעלי המניות – משום שביטולן יהיה הנושא הראשון לדיון באסיפת בעלי המניות הבאה של מיילן.

אני סבורה כי לאור הדברים הללו, אין מקום לשלול את האפשרות של מיילן להירשם למסחר בבורסה הישראלית רק לאור קיומן הפורמלי של מניות הבכורה – שכאמור אין כל ספק כי יבוטלו בהקדם, וכי לא תהיה להן כל משמעות אופרטיבית עד אז.

זכות העמידה של פריגו

100.   מיילן העלתה מספר טענות הנוגעות לזכות העמידה של פריגו להעלות טענות המתייחסות לרישומה של מיילן למסחר בבורסה בתל-אביב. נטען כי פריגו אינה צד למערכת היחסים בין הרשות לניירות ערך לבין מיילן, וכן כי מיילן מבקשת לכאורה להגן על זכויותיהם של בעלי המניות שלה, ולא על זכויותיה שלה. כן ציינה מיילן את ניגוד העניינים הקיים בין הנהלת מיילן לבין בעלי מניותיה.

לאור האמור לעיל בהחלטה זו, אינני נדרשת להכריע בטענות אלה.

101.   מטעמים דומים אין צורך להתייחס לטענותיה של מיילן בדבר השיהוי בהגשת הבקשה על ידי פריגו ובדבר חוסר תום לבה הנטען. אעיר למעלה מן הצורך שאינני סבורה כי יש לקבל את טענת השיהוי שנטענה כלפי פריגו. לוח הזמנים בדיון בהכרעה בבקשה הנוכחית אכן היה לוח זמנים צפוף ביותר. יחד עם זאת, חלק ניכר מהאחריות

--- סוף עמוד  43 ---

לכך נופל לפתחה של מיילן – אשר הציעה את הצעת הרכש ביום 14.9.2015, ללא פרסום תשקיף וללא שהיא השלימה את תהליך רישומה בבורסה בתל-אביב וקבלת הפטור מפרסום תשקיף. תהליך זה הושלם למעשה רק שלשום, ביום 26.10.2015. לכן, מיילן איננה יכולה להלין על השיהוי בהתנהלותה של פריגו.

102.   סוף דבר – הבקשה לצו מניעה זמני נדחית.

לאור האמור בס' 101 לעיל בהחלטה, אני מחייבת את פריגו בהוצאות מופחתות, בסכום כולל של 10,000 ₪.

פריגו תודיע לבית המשפט תוך 20 יום מהיום האם היא עומדת על דיון בתביעה לגופה. התיק יועבר לתז"פ ביום 23.11.2015. במועד זה ייקבע על פי הצורך המשך הדיון בהליך.

5129371

54678313

ניתנה היום, ט"ו חשוון תשע"ו, 28 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.      

                                                                               

רות רונן 54678313

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

 

--- סוף עמוד  44 ---

 

 

____________________________________________________________________________________________________

תא (ת"א) 40274-09-15‏ ‏ ‏Perrigo Company Plc‏ נ' ‏Mylan N.V

____________________________________________________________________________________________________

www.nevo.co.il

____________________________________________________________________________________________________